זכויות עובד קבלן שירותים מול מזמינת השירות

כפי שהובהר בעיניין ד.ק.א. [ע"ע (ארצי) 23525-04-19 ד.ק.א. ניקיון ורעיון בע"מ - ABDELKARIM AHMMED MAKI (6.1.2021)] עת מדובר בתבנית העסקה מורכבת, שבה מעורבים משתמש/מזמין שירותים, קבלן כוח אדם או קבלן שירות (ולעתים אף כמה קבלני שירות, ככל שקבלן שירות מתקשר עם קבלן משנה), ועובד, יש מספר מערכות יחסים, כמפורט להלן: האחד –מישור היחסים שבין העובד לבין המעסיק הישיר.

בהקשר זה יש לציין כי שופרסל בכתב ההגנה לא הכחישה את העובדה כי אפשר שהעובד הועסק על ידי קבלני משנה, אלא טענה כי "מבחינת שופרסל חד הוא אם התובע הוצב בסניפה מטעם הקבלן, או אם אדם אחר מטעמו של הקבלן, כל עוד העבודה מבוצעת, אין זה מעניינה של שופרסל מי מבצע אותה". אנו סבורים, כי מזמין שירותים המתקשר עם קבלן שירותים אינו יכול להיות אדיש לשאלה אם קבלן השירותים מעסיק את העובדים בעצמו או באמצעות קבלני משנה שזהותם אינה ידועה לו, שכן העסקה באמצעות קבלני משנה טומנת בחובה פוטנציאל לפגיעה בזכויות העובדים.

לוח זמנים זה אינו עולה בקנה אחד עם קביעתנו בעיניין ASMERET (סעיף 103 לפסק הדין), שלפיה "ככל שמזמין מבקש כי תוקנה לו הגנה על פי סעיף 27 לחוק על יסוד בדיקות תקופתיות, עליו לדאוג לכך שהבדיקות ייערכו בתוך פרק זמן סביר, על מנת שיהוו אמצעי פקוח אפקטיבי לפיקוח על תשלום זכויות עובדי הקבלן". נציין, כי במענה לטענות העובד בסיכומי התשובה שופרסל לא התייחסה לטענה זו של העובד, ורק טענה כללית כי "גם אם נפל ליקוי כזה או אחר בעבודת הבודק (דבר שלא הוכח) אין בכך כדי לגרוע מההגנה החלוטה המוקנית לה כמזמינת שירות מכוח החוק". שנית, עיון בדו"חות בודק השכר (נספח ב' לתצהירו של מר פפר) עולה כי בנושאים מסוימים נימצאו ליקויים שלגביהם המליץ בודק השכר כי שופרסל תפעל מול חברת הניקיון או תקבל ייעוץ משפטי.

...

לאחר שהוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם כל הצדדים, בסמוך למועד דיון ההוכחות, נעתר בית הדין האזורי לבקשתו של העובד להגשת ראיות חדשות – ממצאים מחקירה פרטית יזומה שערך בסניפי שופרסל, מהם עולה לטענתו כי עבד בהם לפני חודש יולי 2013.

סוף דבר: ערעורה של שופרסל מתקבל חלקית.

נדחה ערעורה לעניין אחריותה לתשלום זכויות העובד הן בעד התקופה הראשונה והן בעד התקופה השניה, אולם מתקבל חלקית ערעורה לעניין חיובה ברכיבים שונים, כמפורט בסעיף 61 לעיל.

למרות שערעורה של שופרסל התקבל חלקית, מצאנו כי יש מקום לחייב את שופרסל בתשלום הוצאות משפט, שכן לטעמנו לא היה מקום שתעמוד על ערעורה בעניין התקופה הראשונה, והיה מקום שלא תעמוד על חלק מטענותיה בהתייחס לתקופה השניה לאחר שניתן פסק הדין בעניין ASMERET.

בתצהירה של גב' ברויטמן השתנתה הגרסה הראשונית שהוצגה לעיל, תוך שנטען כי ככל שלתובע טענות כלשהן, עליו להפנותן לר.ג.א ולעיריית רמת גן בלבד, שכן הן לא שילמו כמזמינות שירות את היטל העובדים הזרים לפיכך, יש לחייבן במלוא הסכומים שייפסקו במסגרת פסק הדין, נוכח קיומו של חוזה הפסד (ס' 5-4 לתצהיר גב' ברויטמן).

לטענת ר.ג.א, התובע עבד בשורותיה של שיא משאבים בלבד ודין תביעה זו להתברר מולה בלבד.

בעיניין מנרב, בית הדין הארצי עמד על ההבחנה בין קבלן כוח אדם לבין קבלן שירותים, כדלקמן: "בעת יישום המבחנים יש להיתחשב במאפייניה של תבנית ההעסקה הנבחנת, ובין היתר האם לפנינו מיקור חוץ של כוח אדם, או מיקור חוץ של פונקציות, "בו מעביר המשתמש את האחריות לבצוע תפקידים מסוימים לקבלן משנה, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו" .

יצוין, כי אנו ערים לכך שבשעת אמת שיא משאבים ראתה עצמה כקבלנית שירותים, כך אנו למדים מטופס 'הודעה לעובד' שספקה לתובע, כאשר הזכויות שולמו לתובע מכוח צו ההרחבה בענף הניקיון וכן צוין במפורש כי ברכיבים השונים ישולם על פי הצוו להעסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי שמירה וניקיון בגופים צבוריים.

...

עם זאת, אין בידינו לקבל את הסכום שצוין על ידי שיא משאבים משמדובר בסכום שהופקד בפיקדון מסתננים הן בחלק המעסיק והן בחלק העובד, כאשר מהזכאות המתוארת להלן יש להפחית את חלק המעסיק בלבד.

על אף שאופן תשלום זה נוגד את הוראות הצו, מצאנו להפחית את התשלומים האמורים מזכאות התובע, משהמדובר ברכיב מאובחן אשר הועבר לתובע לאורך תקופת העסקתו.

בהעדר כל אסמכתא כי אכן אלו הסכומים אדר הועברו ליעד הנטען, זכאי התובע להשבת סכום זה. סוף דבר תביעת התובע מתקבלת בחלקה.

בהתייחס לדרך פירסום נתבעת 1, לתיק בית הדין צורף צלום חתוך של "הודעה בדבר זכויות עובדי קבלן" במספר שפות אך היות וסעיף 26 לחוק הגברת האכיפה, מטיל חבות על מזמין השרות "לקבוע דרך יעילה במקום העבודה למסירת הודעה על פגיעה כאמור.. ויידע את עובדיו של הקבלן בדרך זו", תחול האחריות האזרחית על מזמין השרות ככל וייקבע, כי הפר חובה זו. כאמור, משהמחוקק הטיל את החבות על מזמין השרות ולא על העובד ומשנקבע לא אחת ולאחרונה בבית הדין ארצי, ע"ע 46450-01-21 שופרסל בע"מ – ASMERET - MANA (פורסם נבו, ניתן ביום 16.1.2023) (להלן: עניין ASMERET) אבחן את פעולות מזמין השרות, כפי שהובא לפני, במסגרת הליך זה. נספח ה להסכם ההיתקשרות מיום 1.5.2018 שהנו דף מידע, "הודעה בדבר זכויות עובדי קבלן" אכן מיפרט, כי ככל ועובד סבור להעדר תשלום מלוא הזכויות עליו לפנות בכתב למזמינת השרות לרבות מען מזמינת השרות אך יחד עם זאת, מדובר בדף מידע שמהוה חלק מהסכם ההיתקשרות בין הנתבעות ואין כל הוכחה, שדף המידע נימסר לעובדי הקבלן.

כאשר נישאל עד מטעם נתבעת 1, מר חיים אוזן המשמש כמנהל שירותים לוגיסטיים אודות מיקומו של דף המידע בסניפי נתבעת 1 השיב כך: "זה מופיע בכ"כ הרבה מקומות שונים בסניפים אני לא חושב שזה מייצג לצלם תמונה אחת זה לא יתן משהו. זה מופיע בכניסה לכל סניף, בחדרי אוכל של העובדים בצורה מאוד ברורה" (עמ' 11 ש' 19-22) בהמשך עדותו, כאשר נישאל מאין המידע היות ומשמש בתפקידו הנתבעת 1 רק החל מחודש 4.2022 השיב, כי הוא היה אחראי לרענן את הנהלים לרבות "בקרה דרך מערכת ההידוק ששולחת מסר בטלפון לכל המנהלים בסניפים והם תוך זמן מוגבל משיבים לנו תמונה עם איפה זה מודבק וזה מאשר את העבודה" (עמ' 11 ש' 28-31) זאת ועוד, כך השיב עד נתבעת 1 לשאלת בית הדין: "ש. למה לא המצאת לתיק בית הדין בזמן הרלוואנטי את כל הטענות שנטענו כאן כעת דבר ההתנהלות בפירסום ההדבקות לפני כניסתך לתפקיד כאמור.

אני מבין שזה לא חד משמעית ובדיוק בשביל הדברים האלה אנו מחזיקים בודק שכר" (עמ' 11 ש' 15-17 לפרוטוקול) במסגרת עניין ASMERET שב בית הדין הארצי על המסגרת הנורמאטיבית לקביעת "חוזה הפסד" תוך הפניה לעניין עריית בת ים (ע"ע 7267-10-19 עריית בת ים-בר ש.י ניהול ואחזקת מבנים בע"מ (נבו, מיום 4.3.2021) כדקלמן: "נוכח העובדה שהסכם היתקשרות בין מזמין שירות לבין קבלן שירות עשוי להיות ארוך טווח, 'בחינת קיומו של חוזה כחוזה הפסד צריכה להיות דינאמית לכל אורך תקופת ההיתקשרות, קרי הן במועד ההיתקשרות .. והן במשך ביצועו. ... מזמין שירות אינו יכול לצאת ידי חובתו בטענה כי החוזה במועד כריתתו לא היה הפסדי, וכעניין של מדיניות עליו לבחון ולהקפיד כי במשך כל תקופת ההיתקשרות לא הפך חוזה ההיתקשרות לכזה'. עוד נפסק בעיניין עריית בת ים כי 'הבחינה אם חוזה הוא הפסדי אם לאו צריכה להיות בהתאם למתודולוגיה הקבועה בחוק הגברת האכיפה, כשלעניין זה יש לקחת בחשבון את ערך השעה 'כולל תנאי העבודה המגיעים לעובד של קבלן מכוח חוק וצו הרחבה' (כאמור בסעיף 28(ב)(1) לחוק הגברת האכיפה) ולא את ערך השעה על פי חוק שכר מינימום'. אשר לנטל ההוכחה נקבע כי נטל ההוכחה מוטל על העובד, במיוחד אם הטענה היא כי החוזה הפך לחוזה הפסד במהלך תקופת ההיתקשרות אם לא היה כזה בתחילתה, 'ובידו להשתמש בכלים הדיוניים העומדים לרשותו לשם גילוי המידע הנידרש'. הוכחת חוזה הפסד "מצריכה השוואת התמורה החוזית לקבלן אל מול התמורה הנורמאטיבית'". אני מוצאת, כי הסכם ההיתקשרות בין הנתבעות אכן בגדר "חוזה הפסד" בהתאם לסעיף 28(א)(1) לחוק הגברת אכיפה מהטעם, כי לא כל ה"עלויות הנוספות" מפורטות כדין, מהטעם שעדות עד נתבעת 1 לא הייתה משכנעת ביחס לרווח הקבלני ולאורך כל תקופת העסקה לרבות קביעתי, כי היה על מזמין השרות לוודא במהלך תקופת ההיתקשרות שהחוזה אינו בגדר חוזה הפסד וזאת אף ללא דיון בשאלת, היטל העסקת עובדים זרים וכן קביעתי לאחריות נתבעת 1 בהתאם לסעיף 26 לחוק הגברת אכיפה.

...

לאחר שבחנתי את המופעים בתלושי השכר אל מול דוח ההפקדות, אכן ניכוי שכר בסך של 1,060 ₪ לחודש, החל מחודש 11.2019 ועד לחודש 3.2020 ובסך מצטבר של 5,300 ₪ לא קיבלו ביטוי בדוח ההפקדות.

אשר לטענת קיזוז בסך של 10,000 ₪, אין חולק לקבלת סך של 10,000 ₪ בגין תקופת העבודה בה הוצב בחציריי נתבעת 1 ואין חולק, כי לא עולה מתוכן הסכם הפשרה חלוקת הסכום שהתקבל לרכיבים מסוימים אלא סכום כולל בלבד ואף התובע בטיעוניו, לא מעלה טעם ממשי מדוע לא לקזז אלא טוען שאין לקזז נוכח ויתור על רכיב קרן השתלמות בהליך ולפיכך, אני מוצאת טעם בטענת נתבעת 1 לרכיב זה. איני מקבלת את טענת התובע לוויתור רכיב קרן השתלמות הן, כי הודעת התובע לוויתור רכיב זה התקבלה לתיק בית הדין ביום 15.9.2022 על מנת "להשאיר את התיק בסמכות מותב זה", שעה שהסכם הפשרה הודע לבית הדין ולצד שכנגד רק בהגשת תצהיר עדות ראשית מיום 10.1.2023, הן בשל סכום רכיב קרן ההשלמות הגבוה מסך של 10,000 ₪, הן כי הסכם הפשרה לא כולל פירוט רכיביי התשלום.

אשר לטענת נתבעת 1 לקיזוז רכיב שכ"ט בהסכם הפשרה, דעתי שונה היות ואין בסמכות בית הדין לנתח את היחסים בין התובע לב"כ ומשנתבעת 1 טוענת לקיזוז רכיב זה, עליה מוטל הנטל להוכיח, כי לא מדובר בשכ"ט; נתבעת 1 בחרה לא להכליל בחקירתה הנגדית עניין זה והסתפקה בתשלומים שיועדו לתובע (עמ' 6 ש' 7-8 לדיון ההוכחות) ולפיכך, איני מוצאת טעם בטענה זו של נתבעת 1 ואין מקום להורות על קיזוז רכיב זה. מעבר לכך, התרשמתי מעדות התובע אשר לחלקו בהסכם הפשרה שאינו שכ"ט, בסך של 10,000 ₪ בלבד (עמ' 6 ש' 1-9 לדיון ההוכחות) סוף דבר: התביעה מתקבלת בחלקה, כך שנתבעת 1 תשלם לתובע בתוך 30 ימים את הסכומים המפורטים להלן: פנסיה בסך 19,822 ₪.

ר.ג.א העבירה לידי הקבלניות את תשלומי התמורה המגיעה להן, כאשר תמורה זו כללה בחובה את התשלומים אותם נדרשו לשלם לעובדים המועסקים על ידן במסגרת מתן השירותים לרבות שכר וזכויות סוציאליות מכוח הדין.

היינו סיום ההיתקשרות בין ר.ג.א לעירייה, הובילה לסיום עבודתו, ולא הוכח כי התובע המשיך לעבוד עבור קבלני המשנה, ובלשונו,[footnoteRef:48] "לא המשכתי אמרו לי, אמרו לנו שאנחנו ניצור אתכם קשר חיכינו ולא יצרו איתנו קשר ולא חזרתי." מכאן, הכוח בפועל לפטר את התובע הוא של ר.ג.א, וניכר כי התובע נמצא במצב של תלות וכפיפות אל מול ר.ג.א ונציגיה.

] לפי הפסיקה, ככלל מוטלת על מזמין שירות לערוך שימוע לעובד קבלן, בטרם קבלת החלטה שיש לה השלכה מהותית על זכויות של המשתמש, ובמיוחד החלטה להפסיק את הצבתו בחצריו,[footnoteRef:144] כאשר "היקפה של החובה המוטלת על המשתמש תלוי במכלול נסיבות המקרה".[footnoteRef:145] [144: ע"ע 47271-06-18 התאמה השמה ומידע נ' הפוטה (5.7.20).

...

] העסקת עובדים ללא תלושי שכר, מקשה עליהם לעמוד על זכויותיהם מול המעסיק, מקרה זה מחייב במרבית המקרים להיעתר לפסיקת הפיצוי המקסימאלי הקבוע בדין, על מנת להרתיע מעסיקים בכלל מהפרות של דיני העבודה הסוציאליים בישראל.

בהתאם, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה ובנסיבות העניין אני מעמיד את הפיצוי ברכיב זה ע"ס 30,000 ₪.

סוף דבר הנתבעות ישלמו לתובע, ביחד ולחוד, סך 68,082 ₪ (קרן), בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיהן: חלק המעסיק בהפקדות לפנסיה (תגמולים) בסך 30,442 ₪.

לטענת הנתבעת 1, הנתבעת 3 היא מעסיקתו היחידה של התובע ואין לראות בהן מעסיקות במשותף, שכן מדובר במיקור חוץ לגיטימי ומקובל, לפיו העיריה השתמשה בשרותי הנתבעת 3 כקבלן לצורך ביצוע מיקור חוץ של פונקציית עבודות הטיאוט בכבישים והמדרכות בתחומה של העיר כפר סבא וזאת לאור זכייתו של הקבלן במיכרז שפירסמה באמצעות משכ"ל. לא מדובר במתכונת העסקה משולשת במסגרתה מקבלת שירותים מאת קבלן כוח אדם, אלא במיקור חוץ של שירותים, ואין כל כוונה בערייה לגרום לקפוח זכויות העובדים עמם הנתבעת 3 היתקשרה למתן אותם שירותים.

" עוד קובע החוק חובה על מזמין שירות לנקוט "אמצעים סבירים, בנסיבות העניין, כדי למנוע פגיעה בזכויות עובדים של הקבלן המועסקים אצלו, ולשם כך עליו לקבוע דרך יעילה במקום העבודה למסירת הודעה על פגיעה כאמור... ולברור המידע שבהודעה, ויידע את עובדיו של הקבלן בדבר דרך זו" (סעיף 26), ואם לא עשה כן - תחול עליו אחריות גם אם לא היתקיים התנאי שבסעיף 25(א)(3).

עוד לטענתה, לאחר התראות על ביטול ההיתקשרות מצידה, אכן התכוונה לבטל את ההיתקשרות עם הקבלן לאחר שהתגלו הפרות בתשלום זכויותיהם של העובדים, אולם שעה שהתובע הועסק עד לחודש 7/18 לא יכלה להשלים את תיקון הליקויים אשר התגלו בדוח הבודק, הואיל והתובע סיים את עבודתו בטרם מיצוי ההליכים המתבקשים מול הקבלן.

...

בכל הנוגע לנתבעת 3, שעה שקבענו כי ניתנה לתובע הודעה על תנאי העסקה וכי המפורט בהודעה עולה בקנה אחד עם הסכומים שהתובע קיבל, ושעה שקבענו כי אנו דוחים את טענת התובע לכך שהתלושים מזוייפים ומצאנו כי עיון בתלושים מעלה כי יש בהם פירוט לכלל תנאי העסקת התובע; ומשבכתב התביעה הטענה לפיצוי לפי חוק הגנה השכר נוגעת לאי פירוט נכון של השכר השעתי - טענה שנדחתה, התביעה לפיצוי בגין העדר הודעה ותלושי שכר נדחית.

סוף דבר התביעה מתקבלת בחלקה והנתבעת 3 תשלם לתובע, תוך 30 יום מהיום, את הסכומים הבאים בצירוף הפרשי ריבית והצמדה ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל : עבור דמי מחלה - סך של 7,526 ₪.

בשים לב למיהות המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים, לא מצאנו לנכון לחייב את הנתבעות בפיצויי הלנה, והסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד מועד התשלום בפועל.