זכויות עובד מחשוב לפי חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם

בהוראות המיכרז נקבע כי העסקת נותני השרות באתרי המשרד תתאפשר בהתאם לתנאי המיכרז, אולם מובהר, להסרת ספק כי "לא יהיו יחסי עובד מעביד בין המדינה ו/או עורך המיכרז ו/או המשרד לבין נותן השירותים" וכי "נותן השירותים הנו נציגו של הספק הזוכה לצורך ביצוע האמור בחוזה זה וכי אין בעובדה שנתון השרות ממלא את תפקידו במשרד ממשלתי, כולה או חלקה, כדי להעניק לו מעמד, זכויות או הטבות מכל סוג שהוא כלפי המדינה. כל ניסיון ליצור יחסי עבודה עם המדינה או לתבוע מעמד או זכויות או הטבות מהמשרד או מהמדינה בשל השרות שהוא נותן למשרד במסגרת הסכם זה, ייחשב הפרת החוזה". על פי עדותו של מר אביתר שמואל פרץ, מנהל תחום התקשרויות במינהל הרכש הממשלתי, וכפי שעולה ממסמכי המיכרז, הליך קבלתו של "נותן שירותים" לעבודה במשרד ממשלתי, לפי מיכרז 2009, הנו כלהלן: כאשר נידרש משרד ממשלתי למתן שירות בתחום מקצועות המחשב, מתפרסם תיחור – מעין מיני מיכרז – בין כלל החברות שזכו באשכול הרלוואנטי למתן השרות.

התובעים אינם "עובדי מחשוב" הטענה כי התובעים ממלאים "תפקידי מחשוב" כהגדרתם בסעיף 13א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, הועלתה על ידי הנתבעת 5.

התובעים עתרו לסעד שמתחייב לפי חוק העסקת עובדים.

...

העובדה שמרבית עובדי הפרוייקט הועסקו באמצעות ספקי שירותי כוח אדם, אינה גורעת מן המסקנה שנהלי הארגון ושיטות הפיקוח, נקבעו על ידי הארגון, שהינו כאמור מעין יחידה של המשרד הממשלתי המפעיל (משרד האוצר עד 10/14, משרד המדע מ-11/14).

ניתן לומר שאצל משתתפי אותם הדרכות/קורסים "הוטמע" ידע, בסיסי או מתקדם יותר, של מיומנויות מחשוב, אך לא הוטמעה אצלם כל "מערכת מחשוב". סיכומו של דבר הינו, שגם בהנחה שהנתבעות היו מעסיקותיהם של התובעים, הן בפועל סיפקו למדינה שירות של העסקת כוח אדם של עובדיהן אצל המדינה, ומאחר שהתובעים הועסקו בדרך זו תקופה העולה על 9 חודשים, התוצאה הינה שהם נחשבים כעובדים של המדינה.

הסעד בית הדין נעתר לתביעת התובעים הנזכרים בסעיפים 11-46 לפסק הדין, ומורה למדינה לפעול בהתאם לחובתה לפי סעיף 12א לחוק העסקת עובדים כך שהם ייחשבו לעובדיה.

ככלל, לפי חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996, עובד של קבלן כח אדם שהועסק אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ייחשב כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים (סע' 12א(ג) לחוק), אולם, עובד בתפקידי מחשוב מהוה חריג לכך (סע' 13א לחוק).

זכות כזו יכולה לכאורה ללמד כי עד אותה עת וככל שאיילון לא מפעילה את זכותה, העובדות מועסקות על ידי התובעת.

...

לאחר עיון במכלול החומר ועל רקע התרשמותי מהעדויות סבורני כי אין בהיבט המשפט המינהלי כדי לשנות את מסקנות הדיון.

לא ניתן לפסול את טענת התובעת כי דו"ח ברזילי לא הועבר לתובעת משום שנכתב בו שהתובעת עומדת בתנאי האישור, בעוד המדינה סברה שמסקנה זו שגויה וכי התובעת אינה עומדת בתנאי האישור.

לגופו של עניין, מקובלת עלי עמדת המדינה כי היא אינה מחויבת לאמץ מסקנות של דו"ח ביקורת כאשר היא סבורה כי העובדות אינן מבססות אותן.

את תביעתם מבססים המערערים על הוראת סעיף 5(ב) להנחיות נציב שירות המדינה – הוראות ביצוע לקליטת עובדי קבלן לשירות המדינה מיום 19.5.2015 (להלן – הנחיות נש"מ); מיסמך הסכמות בין שר האוצר משה כחלון ויו"ר ההסתדרות הכללית מר אבי ניסנקורן בעיניין קליטת עובדי ניקיון בבתי חולים להעסקה ישירה (להלן – מיסמך ההסכמות); סעיף 12א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו – 1996 (להלן – חוק קבלני כוח אדם).

להצהיר כי במעשיהם או מחדליהם של הנתבעים, כפי שיוכחו בתביעה זו, יש משום היתנהלות בלתי סבירה, מטעה, חסרת תום לב ומונעת משיקולים זרים של רשות ציבורית, הפועלת על פי החוק.

בנוסף, למדינה מערכת שכר ממוחשבת, והיא יכולה לערוך את התחשיב ללא קושי; אין חשש כי אי כימות התביעה יוביל לפיצול הדיון, שכן ככל שתוכר זכאותם של המערערים לסעד הצהרתי תוכל המדינה ליישמו ללא כל קושי ולמערערים לא תהיה כל טענה על כך; נוכח העובדה שהמערערים עדין עובדים במדינה, להכרעה בהליך השלכות לגבי העתיד, וברור כי לא ניתן לכמת את התביעה ביחס לעתיד; העלות הכרוכה בכימות התביעה עלולה לחסום את גישתם של המערערים לערכאות, במיוחד נוכח מאפייני המערערים – עובדי ניקיון ועובדי משק, הנמנים עם אוכלוסייה מוחלשת; לאור האמור, יש לדחות את בקשת המדינה לסילוק על הסף.

כמו כן, בסעיף 52(א) לכתב התביעה (צוטט בסעיף 3(א)(1) לעיל) נתבע "להורות על השוואת תנאי העסקה בין התובעים לבין עובדים אחרים המועסקים בהעסקה ישירה, ובכלל זאת, זכאות התובעים, ... לזכויות תלויות וותק, למן תחילת עבודתם אל הקבלן". לא ברורה מהות ההשוואה המבוקשת לעובדים המועסקים בהעסקה ישירה (שכן המערערים מועסקים בהעסקה ישירה כבר שנים רבות), ולכאורה מהמילים "ובכלל זאת" עולה כי נתבעות זכויות נוספות מעבר לזכויות תלויות ותק.

...

בהסכמת הצדדים, ומשסברנו כי לא יהיה בכך משום פגיעה בזכויות הצדדים, החלטנו לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות, והוגש ערעור על פי הרשות, בהתאם לתקנה 82 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב – 1991 (להלן – התקנות).

לעומת זאת, בנסיבות המקרה הנדון, אנו סבורים שאין לחייב את המערערים לכמת את רכיבי התביעה, גם לאחר שיוגש כתב תביעה מתוקן, מנימוקים אלה: ראשית, המערערים כולם עדין עובדים במדינה, ותביעתם עניינה תחולתן של הנחיות נש"מ עליהם ויישומן, וזאת לצורך זכויותיהם התלויות בותק, לעבר ולעתיד.

בעל דין שנמנע מלכמת את רכיב הפיצוי שבגין עוגמת הנפש שנכלל בתביעתו, לא יישמע אפוא, בטענה כי לבית הדין מסור ממילא שיקול דעת באשר לרכיב פיצוי זה. סוף דבר הערעור מתקבל בחלקו: על המערערים להגיש כתב תביעה מתוקן, במסגרתו יפרטו את רכיבי התביעה כאמור בסעיף 17 לעיל.

כפועל יוצא מכך, המערערים ישלמו הפרשי אגרה, ככל הנדרש.

בסיכומיו זנח התובע את טענתו לתחולת צו ההרחבה בענף כוח האדם וטען כי יש להחיל את עקרון השוואת התנאים הקבוע בסעיף 13 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק העסקת עובדים").

בפסק הדין בעיניין ליטוס (ע"ע (ארצי) 2580-03-11 דורון נגר נ' ליטוס מחשבים בע"מ, ניתן ביום 1.3.2015), קבע בית הדין הארצי כי על מנת שיחול צו ההרחבה בענף היבוא והיצוא נדרשים מספר תנאים מצטברים ובכלל זאת כי לא חל על העובדים בחברה הסכם קבוצי אחר.

בהתאם להסכם הקבוצי החל על עובדי סנו מפעלים/החברה הדרומית, לגביו קבעתי לעיל כי הוא חל על התובע מכוח עקרון השוואת התנאים בחוק העסקת עובדים, ימי חופשה לעובדים יחושבו על פי חוק.

בעיניין זה נטעים כי אף שהתובע לא תבע הפקדות מכוח הסדר הפקדון, הרי ששעה שמדובר בהסדר נורמאטיבי חוקי לזכויותיו הפנסיוניות של התובע, כאשר ממילא תבע התובע הפקדות מן היום הראשון להעסקתו, וכאשר אף מכוח הסדר הפנסיה הכללי יש להחיל על עובד את ההסדר ה"מיטיב" עמו ביחס לאחרים (ר' ניתוח בעיניין זה בד"מ 47696-01-20 azmera נ' בן ארוש, ניתן ביום 16.6.2021) יש להחיל בעיניינו של התובע את הסדר הפקדון ולקבוע כי הוא זכאי להפקדות בשווי 16% משכרו החל מהיום הראשון להעסקתו.

...

משכך, דין התביעה ברכיב זה, להידחות.

סוף דבר תביעתו של התובע מתקבלת בחלקה, כמפורט לעיל.

התביעה כנגד הנתבעת 2 נדחית, התובע יישא בהוצאותיה בסך 2,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

] זאת ועוד, התובע טען בכתב התביעה כי ההעסקה שלו באמצעות "ג'ון ברייס" במשך כל השנים מהוה הפרה של סעיפים 12א ו-13 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו- 1996, וזאת לפחות החל משנת 2013, עת חדל לעבוד בתפקידי מחשוב המוחרגים מתחולת חוק זה. בכלל זה טען כי הנתבעות 1 ו-2 הפרו את הוראת סעיף 13 לחוק בדבר השוואת תנאים לתנאי ההעסקה בשירות המדינה.

התובע לא היתקבל לשירות המדינה בתור עובד מן השורה, הוא לא עבר את מבחני הקבלה הנדרשים, לרבות זכייה במיכרז והוא לא נבחר בדרך המקובלת על פי חוק, לעובדים כדוגמתו.

בטרם נפרט בהרחבה טעמינו שהובילו אותנו למסקנות אלה יצוין כי מהסיכומים של התובע עולות שתי מסקנות מהותיות: ראשית, הגם שבכתב התביעה התובע טען כי היה זכאי להיות מוכר כעובד מדינה גם מכוח החוק להעסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996, נראה כי בסיכומים זנח את הטענה כי חלות עליו הוראות סעיפים 12א ו-13 לאותו חוק.

...

על כן, ממילא הוראות החוק כאמור אינן רלבנטיות למקרה זה. משקבענו כי אין לקבל את התביעה למתן סעד הצהרתי להכיר בתובע כ"עובד מדינה" כל שכן כ"עובד קבוע" – דין התביעה לתשלום הזכויות הכספיות הנובעות מכך, להידחות.

גם בעניין זה דין התביעה – דחייה.

רביעית, התובע אינו זכאי לתשלום בגין עבודה שכלל לא בוצעה על ידו בהיעדר מקור חוקי לחיוב בתשלום זה. סוף דבר התביעה נדחית.