נ' בז'ה פלור בע"מ (8.6.09), נדחתה טענה דומה תוך שבית המשפט ציין ( פסקה 14 ) כי "עצם עסוקן של החברות במכירת משחקי וידאו מכפיף את הנתבעים לסטאנדארט מחמיר יותר של זהירות בכל הנוגע לאבחנה בין משחקים מקוריים לבין כאלה שמפרים זכויות יוצרים, וזאת להבדיל מן הצרכן הסביר שאין לצפות ממנו כי ייתן דעתו להבחנה כאמור".
ראינו שהוראת סעיף 3 לחוק לא שוללת את האפשרות ליצור זכויות או חובות ביחס למודעות פירסום מכוח הסכם או חוזה.
המישור העובדתי
התביעה
בכתב התביעה העיקרית (של שבשבת) צוינו 3 עובדות ביסוד קיומה של זכות יוצרים נטענת והן: שמודעת גלי היא מודעת פירסום שהוכנה, עוצבה ויוצרה בסטודיו לעיצוב גרפי של שבשבת, כי מדובר ב"יצירה אמנותית" של שבשבת אשר שמה "סטודיו שבשבת" אף מופיע על המודעה האמורה וכי שבשבת היא הבעלים הראשון של המודעה המוזמנת בהתאם להוראת סעיף 35 בחוק.
שבשבת לא העידה את הלקוח והסתפקה בהגשת מכתבו ,ועל כן ספק אם ניתן ללמוד דבר רק מהתנהגותה לאחר שהמודעה נערכה ופורסמה כאשר נהגה לכאורה במודעה "מנהג בעלים" (על ידי הוספת הכיתוב "סטודיו שבשבת").ואולם, גם אם התשובה לכך חיובית, ואינני קובעת כך, הרי אין בכך, או בחזקה הקבועה בסעיף 64 בחוק כדי ליצור - יש מאין -ובהיעדר סממן הכרחי של יצירתיות, זכות יוצרים של שבשבת במודעה, במובן חוק זכות יוצרים.
...
בנוסף, כאמור לעיל, אין בידי לקבל את טענת שבשבת כי עקב העדר הסימול על מודעת צעצועון, לא היה עליה לדעת כי מדובר במודעה שמעורב בה יוצר אחר מהלקוח עצמו.
ואולם, הגם ששבשבת לא "מפר תמים" במובן חוק זכות יוצרים, סבורני שבנסיבות העניין, יש לקבל את טענתה בדבר אשם תורם של ריעני ביחס להפרת הזכות המוסרית במודעת צעצועון הספציפית, בשיעור מלא .כמצוין לעיל ,יש מקום לבחון בהקשרה של הפרת הזכות המוסרית גם את מידת ה"אשם" של המפר, שעשויה להיות גם התרשלות .כלומר, הגם שמבחינת שבשבת, הייתה התרשלות מסוימת, בכך שלא פעלה לברר במידה הנדרשת את זהות היוצר, הרי שמנגד, לריעני אחריות תורמת, והן למעשה "המונע הזול" של התרחשות הנזק, עת שלא טרחו להוסיף למודעות שעוצבו בסטודיו שלהן כיתוב או סימול המעידים על זכות מוסרית לכאורה במודעה, (כפי שהשכילה לעשות שבשבת במודעת גלי, וכפי שהשכילו ריעני להקפיד לעשות לאחר הגשת התביעות שבפניי).
משום כך ,בשוק כנ"ל אין מקום לפגע בחופש התחרות העסקית בדרך של הכרה בעילה כנ"ל.
[ראה פסק דינה המפורט מאד של כב' הש' מיכל אגמון גונן בת.א (ת"א ) 1074/05 מעריב נ' חב' אול יו ניד בע"מ וכן ניתוח עובדות פסה"ד הנ"ל בטרם הינתנו ,במאמרו של גרוסקופף הנשר והנסיכות שם בעמ' 232 ]
לסיכום
לאור האמור אני מורה על דחיית שתי התביעות .