לצורך הדיון אניח שהסעד העקרי הוא הסעד לפירוק שתוף, ועל כן לכאורה, הסמכות נתונה לבית משפט זה.
ס' 76 לחוק בתי המשפט קובע כי מקום בו "הובא ענין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור הענין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו ענין אף אם הענין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או של בית דין אחר".
דוגמא נפוצה להכרעת אגב בשאלת הבעלות היא כאשר מוגשת לבית המשפט תביעה לסילוק יד. במקרה כזה, לעיתים טענת ההגנה של הנתבע היא לקיומה של זכות במקרקעין, ועל כן בירור התביעה מצריך הכרעה בטענת הגנה זו. הכרעת בית המשפט בשאלת הבעלות תחייב רק "לצורך אותו עניין", כלשון המחוקק, דהיינו רק במסגרת ההליך שבפניו, והיא אינה יוצרת השתק ככל שתוגש תביעה נפרדת להצהיר על הבעלות במקרקעין, לבית המשפט המוסמך לכך (ר' ע"א 476/88 שושנה אשתר נ' עליזה נפתלי, מה(2) 749 (1991)).
...
יחד עם זאת, אף אילו מהות הסכסוך הייתה בפירוק השיתוף, אני סבורה שאין מקום להכריע בשאלת הבעלות כשאלת אגב, ויש ליתן עדיפות לבירור הזכויות בפני פקיד ההסדר ו/או בית המשפט המחוזי, על פני ניהול הליכים ומתן הכרעות אגב, הכרעות שממילא נוכח אופיין, לא ייתרו את הליכי ההסדר.
לפיכך, אני סבורה שלא ניתן לברר התביעה שבפני בטרם תוכרע המחלוקת בין הצדדים בדבר זכויות הצדדים במקרקעין.
לסיכום
סוף דבר, אני מוחקת את התביעה על הסף.