זכאות רופאים מחליפים להשוואת שכר ותנאים

שיעור ההשבה על פי האמור צריך להיקבע, לא על פי ההפרש בין השכר החודשי שקבל העובד עת סברו הצדדים שאין ביניהם יחסי עובד ומעסיק בהשוואה למשכורת החודשית שהיה מקבל כעובד, אלא שיעור ההשבה, במקרה שיש נתונים מוכחים של שכר העובד התובע אילו נחשב לעובד מלכתחילה, תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת בתוספת כלל הזכויות המגיעות בהשוואה לעלות השכר הכולל שבה נשא המעסיק בפועל עת סברו הצדדים, כי לא מתקיימים ביניהם יחסי עובד ומעסיק.

נוסף על האמור לעיל נציין שביום 24.9.2019 ניתן פסק הדין בעיניין ע"ע 3859-10-15 יוסף אילן - החברה לאוטומציה במינהל השילטון המקומי לישראל בע"מ [ פורסם בנבו] שם קבעה כב' השופטת לאה גליקסמן (בשונה מעניין ענת עמיר) את הדברים הבאים: "....בסופו של יום, התגבשו שתי גישות מרכזיות בפסיקתו של בית דין זה: "הגישה ההרתעתית" (שכונתה על ידי הנשיא פליטמן בפסק דין ענת עמיר "הגישה האחוזית") - שבאה לידי ביטוי מלא בפסק הדין בעיניין רופא, שלפיה זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כ"עובד" תחושבנה לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד".

מצאנו כי מבין כלל הנתונים שהציגה הנתבעת, העובד היחיד שניתן לערוך השוואה בין שכרו לבין התמורה ששולמה לתובע, הוא מר יואב גאון, העובד שהחליף את התובע בתפקידו כמנכ"ל. לגביו הוכח שמדובר בעובד במעמד דומה לזה של התובע אשר שימש בתפקיד מנכ"ל לאחר שהחליף את התובע בתפקידו זה. עם זאת, מר גאון אינו עובד שכיר בנתבעת ואף לו משולמת תמורה כנגד חשבונית מס. מר גאון העיד שהתמורה המשתלמת לו היא גבוהה יותר מזו ששולמה לתובע ובסך של 36,000 ₪ בתוספת מע"מ. עוד העיד מר גאון שהוצע לו שכר בסך של 24,000 ₪ כשכיר על בסיס 60% מהתמורה כקבלן אולם, מבחינה חשבונאית מתמטית נתון זה אינו נכון שכן 60% מ-36,000 הם 21,600 ולא 24,000 ועל כן אין אנו מקבלים טענה זו. מצאנו כי עדותו של מר גאון הייתה עדות מגמתית אשר נועדה כל כולה להתאים לטענות הנתבעת ביחס לתנאים שסוכמו עם מר גאון ובהתאם להלכה הנוהגת לפיה שכרו של עובד שכיר ייגזר כאחוז מתוך שכרו כקבלן (60%) אולם, כפי שפורט לעיל השכר אשר לטענת הנתבעת הוצע למר גאון לא עלה בקנה אחד עם החישוב המתמטי שביצענו אנו.

...

בעקבות כך, ובהתאם לסיכום שהציע התובע, נחתם בין הצדדים הסכם "מבנה עבודה ומסגרת תשלום – דודי גורין (החל מאפריל 2013, כולל)" (להלן: "הסכם 2013") אשר צורף כנספח 8 לתצהיר התובע.

אי לכך, הנתבעת תשלם לתובע דמי הבראה בסכום של 10,584 ₪ לפי חישוב של 28 * 378 = 10,584 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 6.9.17 ועד לתשלום בפועל.

הפרשות לגמל משקבענו כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק החל מחודש 4/2013, לפי שכר קובע בסך של 29,000 ₪ כי אז חלה על הנתבעת החובה לשאת בחלקה בגין הפרשות לגמל בהתאם לשכרו הקובע של התובע כמפורט לעיל ובסך כולל של 89,250 ₪ לפי הפירוט הבא: שנת 2013: 261,000 ₪ x 5% = 13,050 ₪ שנת 2014: 348,000 ₪ x 6% = 20,880 ₪ שנת 2015: 348,000 ₪ x 6% = 20,880 ₪ שנת 2016: 348,000 ₪ = 6% x 20,880 ₪ שנת 2017: 226,000 ₪ x 6% = 13,560 ₪ סה"כ 89,250 ₪ אי לכך, הנתבעת תשלם לתובע פיצוי בגין אי הפרשות לגמל בסכום של 89,250 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 6.9.17 ועד לתשלום בפועל.

סוף דבר לאור כל האמור התוצאה היא כי על הנתבעת לשלם לתובע, תוך 30 יום מהמועד שיומצא לה פסק-דין זה, את הסכומים כדלהלן: סך של 128,083 ₪ בגין פיצויי פיטורים בתוספת הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 6.9.17 ועד למועד התשלום בפועל.

זכאות הגננות לשכר עובדי הוראה בחינוך הרישמי: בית הדין האיזורי קבע כי על פי פסק הדין בעירעור הראשון לגננות המועסקות ברשת זכאות למכלול התנאים של עובדי הוראה המועסקים במוסדות החינוך הרישמי מכוח תקנות החינוך הממלכתי וכי לגננות המועסקות ברשת זכות תביעה עצמאית לתנאי שכר המקובלים במוסדות החינוך הרישמי, מכוח תקנות החינוך הממלכתי.

הרשת טענה כי גב' שוקר יכלה לקבל את פצויי הפיטורים במועד מוקדם יותר, וכי היא היתמהמהה בקבלת השיק ובשל כך נאלצה הרשת להחליף את ההמחאה שפג תוקפה בהמחאה אחרת.

אשר לפצויי הלנת פצויי פיטורים על הפרישי פצויי הפיטורים מכוח ההשוואה לשכר משרד החינוך – הרי שאין מקום לחייב בפיצויי הלנת פצויי פיטורים בשל העובדה שסכום הפרישי פצויי הפיטורים שנוי במחלוקת, והוא יישא הפרישי הצמדה וריבית כחוק בלבד.

בערעורה טענה גב' יוסף כי נוכח העובדה שהועסקה ברשת מכוח הצוו שניתן בעיניין בוסי עד יום 31.8.2009, היה על הרשת לזמנה לשימוע לפני פיטורים, ומשלא עשתה כן היא זכאית לשכר עבודה גם בשנת תש"ע, שכן השימוע שנערך לה בשנת 2008 לקראת שנת הלימודים תשס"ט אינו רלוואנטי לשנת הלימודים תש"ע. נוכח האמור משלא נערך לה שימוע היא הייתה זכאית להיות מועסקת לפחות עד יום 31.8.2010, וכל קביעה אחרת משמעה כי פסק דין בעיניין בוסי לעניין אכיפת יחסי עבודה חסר משמעות; יש לחייב את הרשת בתשלום פיצוי על הפרת הצוו שאסר על פיטוריה, מעבר לתשלום שכר בעד שנת הלימודים תשס"ט; נוכח האמור, גב' יוסף זכאית לשכר עבודה בעד שנת הלימודים תש"ע ולפצוי בגין פיטוריה שלא כדין בשיעור של 12 משכורות; בנוסף, יש לפסוק פיצוי בגין פיטוריה בתקופת טפולי פוריות שכן הרשת לא חלקה על האישור ולא דרשה אישור של רופא נשים; גב' יוסף זכאית לפצויי הלנת שכר שהולן בנגוד לצוים שפוטיים; גב' יוסף זכאי לפצויי הלנת פצויי פיטורים אשר שולמו לה רק בחודש יוני 2011; בית הדין האיזורי טעה בכך שקיזז מהתחשיב סך של 148,032 ₪, שכן קיזז מהתחשיב בעד שנות הלימודים תשס"ד – תשס"ט את השכר שלו הייתה זכאית בעד שנת תש"ע, ועל כן פסק לה בשגגה סך של 5,813 ₪ בלבד בגין הפרישי שכר.

...

בכל הנוגע למחלוקות העובדתיות בעניין נסיבות סיום יחסי העבודה של גב' שוקר וגב' יוסף - מקובלת עלינו קביעתו של בית הדין האזורי כי גם אם יש כמובן עדיפות להתרשמות כל חברי המותב מהעדויות עצמן, בנסיבות המקרה על יסוד החומר בכתב שהיה לפני בית הדין האזורי התקיימו נסיבות שבהן "חבר המותב החדש יוכל לקבוע ממצאים על פי עדויות שלא נשמעו בפניו ושלא הייתה לו הזדמנות להתרשם מהן". מעבר לכך, אנו סבורים כי גם היה מקום ליתן משקל לשלב שבו נמצא ההליך – לאחר שמיעת כל העדויות והגשת סיכומי טענות הצדדים, וחלוף הזמן מאז החל הליך זה, שהוא המשכו של הליך אחר שתחילתו בשנת 2003.

אנו סבורים, כי מקרה זה נמנה עם המקרים החריגים שכן שיעור ההוצאות שנפסק ביחס לסכומים שנפסקו לגננות נמוך.

בנסיבות אלה אנו קובעים כמפורט להלן: 94.1.

כמו כן, כמובהר לעיל, אנו סבורים כי לא היה מקום שהרשת תעמוד על טענותיה שנדחו בעניין בוסי ובעניין הורביץ.

עוד יצוין כי במהלך התמחותו הגיש התובע בקשה למשרד הבריאות לקבל מענק מותנה להעסקה בפריפריה במקצועות מצוקה, ומענק זה על סך 500,000 ₪ אכן שולם לו. השתלשלות ההליכים בתיק כשנה לאחר תום ההיתמחות, הגיש התובע את כתב התביעה במסגרתו נטען כי היה על הנתבע לשלם לו את זכויותיו בהתאם להסכמים הקבוציים החלים על רופאים במיגזר הצבורי, וכן נטען כי בתקופת הרוטאציה היתקיימו יחסי עבודה בינו לבין הנתבעת ולכן גם בתקופה זו זכאי היה לתנאי השכר הנהוגים בבי"ח זיו.

תקנה 3(ג) לתקנות הרופאים קובעת כי "המבקש להחליף מקום התמחותו יגיש למועצה בקשה לאישור החלפת מקום היתמחות ויצרף לבקשתו אישורים בכתב מאת מנהל המחלקה ויושב ראש ועדת ההיתמחות במוסד מוכר המוכן לקבלו כמתמחה". מהוראה זו משתמע כי היה על התובע לקבל אישור לגבי הפסקת ההיתמחות בבי"ח המשפחה הקדושה והמשך ההיתמחות בבי"ח זיו, אולם כאמור לא היה תקן פנוי עבורו בבי"ח זיו, ולכן יצרו הצדדים פיקציה שכונתה רוטאציה, או ליתר דיוק שלוש רוטציות, אשר החלו במעברו של התובע מהמחלקה לרפואה פנימית בבי"ח המשפחה הקדושה למחלקה לרפואה פנימית בבי"ח זיו, ולאחר מכן רוטאציה ומדעי היסוד גם כן בבי"ח זיו.

] מקביעה זו עולה כי כאשר מדובר בזכויות מכוח חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970, הרי שלא ניתן להקנות זכויות אלו למי שלא היתקבל לשירות המדינה לפי חוק שירות המדינה (מינויים), ואילו כאשר מדובר בזכויות הסכמיות, יש להשוות את תנאי השכר של עובד מדינה לבין עובד במדינה.

...

טענה זו דינה להידחות.

ראשית, בכתב ההגנה לא נטענה טענת קיזוז, ואין לאפשר כעת הרחבת חזית.

שנית, בי"ח המשפחה הקדושה בחר לקחת על עצמו את התחייבות השכר גם בתקופת השלמת ההתמחות ויש לראותו כמעסיק במשותף עם בי"ח זיו גם בתקופה זו. שלישית, לא שוכנענו כי תשלום שכרו של התובע בתקופה השנייה נעשה בגין התחייבות התובע לחזור ולעבוד בביה"ח. לא הוצגה כל אסמכתא התומכת בטענה זו. מעבר לכך, מהעדויות לפנינו עלה כי בחירתו של בי"ח המשפחה הקדושה לממן את עלות העסקתו של התובע בתקופה השנייה נבעה גם מאינטרס של ביה"ח עצמו אשר סבר כי לולא בחר בהתקשרות זו, לא היו רופאים בוחרים לבצע התמחות חלקית בביה"ח. סיכום הנתבעים ישלמו לתובע, ביחד ולחוד, את הסכומים הבאים: תוספת מקצועות במצוקה 13,463 ₪ תוספת פריפריה 55,031 ₪ מענק שלב א' 20,000 ₪ פיצוי בגין הפרשה חסרה לפנסיה 14,636 ₪ לסכומים שנפסקו בגין תוספת מקצועות במצוקה ותוספת פריפריה, יתווספו הפרשי ריבית והצמדה מאמצע התקופה, מיום 30.5.2014, ועד למועד התשלום בפועל.

שנית, זכאותו של כל רופא לתנאי שכר מחושבת בהתאם לדין ולהוראות ההסכמים הקבוציים, ואין מקום לבצע השוואה בין קבוצות שונות.

בנוסף, לא הייתה הצדקה שלא לזכותו בהפקדות לקרן הישתלמות ולקופת גמל מהעבודה ה"נוספת" (ככל הנראה כוונתו היא לעבודה שביצע משך חודש כרופא מחליף במרפאה לבריאות האשה).

...

מטעם זה אף אין בהוראות ההסכמים הקיבוציים כל התייחסות לתורני החוץ, על אף שאין חולק בדבר ייחודיות העסקתם שאף הצדיקה בסופו של דבר הסכם קיבוצי ספציפי (הסכם 2012).

אשר לביצוע הפקדות לקופת גמל מהעבודה ה"נוספת" שביצע המשיב משך חודש במרכז לבריאות האישה - שוכנענו כי נושא זה אכן לא היה כלול בתביעתו המקורית כטענת הקופה.

עם זאת נבהיר כי לא מצאנו הצדקה להתערב בקביעתו של בית הדין האזורי בנושא זה, ואין כל סבירות בדרישת המשיב לחשב את היקף משרתו שלא לפי העבודה שבוצעה על ידו בפועל אלא לפי דרך חישוב התמורה הכספית ששולמה לו. סוף דבר נוכח כל האמור לעיל: ערעורה של שירותי בריאות כללית מתקבל.

לא מצאנו ליתן צו להוצאות לזכות המדינה והר"י. ניתן היום, ה' תשרי תשע"ט (14 ספטמבר 2018), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

התובע בתגובתו טען, כי הנתבעת עצמה טענה בכתב ההגנה, כי פעלה להגדלת תיקיית המטופלים של התובע במרפאת אלפי מנשה אך נתקלה בהתנגדות של המטופלים ועל כן נתון זה חשוב לו לצורך הפרכת "טענה נפסדת זו על ידי עריכת השוואה בין מספר המטופלים ששויכו לרופאים שהחליף אל מול מספר המטופלים שהועברו לטיפולו" (ר' סעיף 24 לתגובה).

בהקשר זה נקבע בפרשת פלצ'י (ע"ע (ארצי) 28222-05-10 מכתשים מפעלים כימיים בע"מ – יהודה פלצ'י (2010), בין היתר: "בכל הנוגע לזכות לפרטיות של צדדים שלישיים, יש ליתן משקל משמעותי לזכות לפרטיות, כאשר במשפט העבודה זו גלומה – בין היתר – בזכות לצנעת הפרט בכל הנוגע לתנאי העסקה, שכר עבודה ולתנאי פרישה". בשוקלי את מידתיות הפגיעה ברופאים האחרים אשר אינם צד לתובענה, מזה, ואת הרלוואנטיות של המידע שמבקש התובע לקבל לתביעתו מזה, גובר משקלה של זכותם הרופאים, הצדדים השלישיים, לפרטיות.

התובע לא נימק מה צורך יש לו במידע זה. לא מצאתי כי התובע מעלה טענה לאפלייה בינו לבין רופאים מחליפים אחרים לשם הוכחתה הוא מבקש לקבל מידע זה. טענתו היא, כי הובטח לו, באופן אישי, כי תנאי שכרו יישמרו (ר' סעיף 25 לכתב התביעה) והוא הסתמך על ההיתחייבות הכללית (ר' סעיף 28 לכתב התביעה).

...

הנתבעת טענה בתשובתה, כי לא הובהרה הרלוונטיות של המסמכים המבוקשים להליך ועל כן דין בקשתו להדחות (ר' סעיף 43 לתשובה).

לפיכך בקשתו של התובע בענין זה נדחית.

משכך, בקשתו זו של התובע נדחית.