זכאות לחישוב גמלאות לפי שכר הכולל תשלומי אש"ל

כך, קיבל התובע בעבור הוצאות האש"ל סך כולל של 11,375 ₪ והוא שולם רק בעבור תקופת העבודה בחו"ל בחודשים אוגוסט-ספטמבר 2010 ומכאן, שאין בכך כדי לקבוע שמדובר בתוספת לממוצע השכר ואין לקבל את ה"שיערוך" שלו טען התובע בסיכומיו.

בפרשת דביר (עבל (ארצי) 48350-06-11 המוסד לביטוח לאומי – נעמי דביר; (13.11.12)) דן בית הדין הארצי בסוגייה זהה, דחה את העירעור וקבע כי "רכיב האש"ל מהוה חלק משכר העבודה", תוך שהוא מאמץ את קביעת בית הדין האיזורי (בל (ת"א) 3454/07 מיום 12.6.11) שם נקבע: "...בנסיבות מקרה זה שעה שהשכר אשר נקבע בחוזה עמד על סך של 3,500 ₪ לחודש ומנגד הוצאות האש"ל עמדו על סך של 2,500 $, למעלה מכפלים משכר העבודה הנטען, נוכח הפער הגבוה בין השכר המדווח לבין הוצאות האש"ל (אשר כאמור לא הוכחו בראיות כלשהן והוכחשו על ידי העובד מר גולן) סבורים אנו כי לצורך קביעת הבסיס לחישוב קצבת התלויים יש לראות בתשלומי האש"ל כחלק משכר עבודת המנוח". ובהמשך הדברים קבע בית הדין כי: "כעולה מהעדויות אשר הובאו לעיל מדובר בתשלום ששולם, ואף היה צפוי להשתלם, באופן קבוע, ללא כל תנאי וסייג. קרי תשלום המהוה חלק אינטגרלי ממשכורתו של העובד וזאת כאשר העובד אכל ולן באתר מבלי ששולם תשלום כלשהוא עבור עלות האוכל או הלינה". אף בעניינינו כך. התובע קיבל שכר חודשי בסך של 3,850 ₪ ותשלום הוצאות אש"ל בסך של 110 $ ליום השווים למעלה מפי שלושה משכרו הרגיל, ובודאי שאינם הולמים הוצאות אמיתיות של אש"ל במדינה שבה הוצב, כאשר התשלום צפוי היה להשתלם ללא כל תנאי ומבלי שהתובע נידרש לכל הוצאה בפועל תוך שהמעסיק מספק לו את כל צרכיו.

משמבקש התובע לחשב זכויותיו על פי השכר לחודשים יולי-ספטמבר 2010, הרי שעל פי תקנה 9א' לעיל, זכאי הוא שייעשה כך. לפיכך, יתקן הנתבע את בסיס החישוב ואת הגימלאות שלהן זכאי התובע על בסיס זה. אשר להוצאות – אין יסוד לתביעת התובע להחזר הוצאות שנפסקו כנגדו על ידי בית הדין הארצי בגין הליך סרק שנקט כנגד המכון.

...

משכך, דין טענה זו שנטענה בעלמא, להידחות.

בהצטרף האמור לעולה מעדותו של מר רז כי הוצאות שהוצאו בגין ארוחות שולמו כהחזר בנוסף כנגד קבלה או הצהרה, שוכנעתי כי תשלומי האש"ל היוו חלק משכרו הרגיל של התובע.

בפרשת דביר (עבל (ארצי) 48350-06-11 המוסד לביטוח לאומי – נעמי דביר; (13.11.12)) דן בית הדין הארצי בסוגייה זהה, דחה את הערעור וקבע כי "רכיב האש"ל מהווה חלק משכר העבודה", תוך שהוא מאמץ את קביעת בית הדין האזורי (בל (ת"א) 3454/07 מיום 12.6.11) שם נקבע: "...בנסיבות מקרה זה שעה שהשכר אשר נקבע בחוזה עמד על סך של 3,500 ₪ לחודש ומנגד הוצאות האש"ל עמדו על סך של 2,500 $, למעלה מכפלים משכר העבודה הנטען, נוכח הפער הגבוה בין השכר המדווח לבין הוצאות האש"ל (אשר כאמור לא הוכחו בראיות כלשהן והוכחשו על ידי העובד מר גולן) סבורים אנו כי לצורך קביעת הבסיס לחישוב קצבת התלויים יש לראות בתשלומי האש"ל כחלק משכר עבודת המנוח". ובהמשך הדברים קבע בית הדין כי: "כעולה מהעדויות אשר הובאו לעיל מדובר בתשלום ששולם, ואף היה צפוי להשתלם, באופן קבוע, ללא כל תנאי וסייג. קרי תשלום המהווה חלק אינטגראלי ממשכורתו של העובד וזאת כאשר העובד אכל ולן באתר מבלי ששולם תשלום כלשהו עבור עלות האוכל או הלינה". אף בענייננו כך. התובע קיבל שכר חודשי בסך של 3,850 ₪ ותשלום הוצאות אש"ל בסך של 110 $ ליום השווים למעלה מפי שלושה משכרו הרגיל, ובוודאי שאינם הולמים הוצאות אמיתיות של אש"ל במדינה שבה הוצב, כאשר התשלום צפוי היה להשתלם ללא כל תנאי ומבלי שהתובע נדרש לכל הוצאה בפועל תוך שהמעסיק מספק לו את כל צרכיו.

דיון והכרעה סעיף 183 לחוק הביטוח הלאומי קובע כי הגימלה שתשולם הנה בעד שכר עבודה ופיצויי פיטורים.

סעיף 180 לחוק הביטוח הלאומי מפנה להגדרת "שכר עבודה" בסעיף 1 לחוק הגנת השכר לפיה: "שכר עבודה" - לרבות תשלומים בעד חגים, פריון עבודה ושעות נוספות ותשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו".

בפסיקת בית הדין הארצי נעשתה הבחנה בין תשלומי אש"ל המשולמים לפי דיווח ומהוים "תוספת", שאינה נכללת בחישוב הפיצויים לבין תשלומי אש"ל המשולמים אוטומאטית ואינם מותנים בתנאי כלשהו, אשר לגביהם נקבע כי יכללו בשכר היסוד לעניין חישוב פצויי פיטורים.

בחינת הזכות הנטענת על פי ההסכמים הקבוציים, החלים על מעסיקים בתחום ענף ההובלה בו פעלה החברה, מעלה אף היא כי אין בהוראותיהם כדי לתמוך בטענת המבקשים כי רכיב האש"ל מהוה "שכר עבודה". סעיף 7 להסכם קבוצי 2013, שאושר בהסכם קבוצי 2017 והורחב בצו ההרחבה קובע בסעיף א' כי: "העובדים יקבלו תוספת בגין הוצאות אש"ל בסך 50 ₪ ברוטו עבור כל יום עבודה בפועל, וזאת ללא תלות במספר שעות העבודה בפועל במהלך יום עבודה." כך, שלכאורה עסקינן בתשלומי אש"ל המשולמים אוטומאטית ואינם מותנים בתנאי כלשהוא, אולם באותה נשימה נקבע בסעיף 7ב' (בנוסחו הנכון) כי: "תשלום הוצאות האש"ל מהוה החזר הוצאות ועל כן אינו מהוה חלק מהשכר לכל דבר ועניין גם לא לרכיב להפרשות סוציאליות, לשכר שעה, לפצויי פיטורים וכד'." מכאן, שאף אם מלשון סעיף 7א' להסכם קבוצי 2013 עולה כי תשלומי האש"ל אמורים להיות משולמים אוטומאטית וככאלה עשויים להיות מסווגים כשכר בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה (ואיני קובעת מסמרות בעיניין זה), סעיף 7ב' לאותו הסכם קבוצי שולל את סווגם של תשלומי האש"ל כשכר עבודה, בקובעו מפורשות כי תשלומי האש"ל הנם בגדר החזר הוצאות ואינם מהוים חלק מהשכר, לכל דבר ועניין.

...

מסקנה זו עולה, לשיטתם, גם מסעיף 180 לחוק הביטוח הלאומי, שאימץ את הגדרת "שכר עבודה" הקבועה בסעיף 1 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") לפיה בגדר "שכר עבודה" נכללים גם "תשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו", כאשר תשלומי אש"ל עונים על ההגדרה של "תשלומים אחרים". לטענת המבקשים, רכיב האש"ל אינו שונה במאפייניו מהוצאות אחרות המשולמות לעובדים ע"י המל"ל כמו: דמי נסיעות וביגוד וכי רכיב זה מהווה שכר לצורכי תשלום מס הכנסה ותשלום דמי ביטוח למל"ל. לטענת המל"ל, על פי נוסחו הנכון של סעיף 7 להסכם קיבוצי 2013 שאושר בהסכם קיבוצי כללי בענף ההובלה מיום 12.1.17 (להלן: "הסכם קיבוצי 2017") (להלן ביחד: "ההסכמים הקיבוציים") והורחב בהתאם לצו הרחבה מיום 28.5.18 (להלן: "צו ההרחבה"), רכיב האש"ל מהווה החזר הוצאות ועל כן אינו מהווה חלק מהשכר, לכל דבר ועניין.

משעסקינן בתשלום שנעשה על ידי הקופה הציבורית, אין מקום להיעתר לבקשה.

כך למשל נקבע בדב"ע נו/3-22 דורית פני גיל נ' טכנולוגיה מתקדמת בע"מ (18.4.96): "... להבדיל מתשלומי האש"ל המיוחד על פי דיווח, דמי הכלכלה משולמים, למעשה, אוטומטית, אינם מותנים בכל תנאי שהוא, ומתבססים על הנחה מראש, שלעובד ישנן הוצאות בגין כלכלה במהלך יום העבודה. לפיכך מתקבל הערעור בכל הנוגע להכללת רכיב זה ב"שכר היסוד", לענין חישוב פיצויי הפיטורים.

התוצאה לאור כל האמור לעיל, הבקשה נדחית.

] "לאחר שנתנו דעתנו למכלול טענות הצדדים, לתשתית העובדתית שנפרסה בבית הדין האיזורי ובפנינו ולפסק דינו של בית הדין האיזורי, הגענו לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין אכן תשלומי האש"ל ששולמו למנוח הנם שכר עבודה לכל דבר ועניין. בית הדין האיזורי ציין כי: '...בנסיבות מקרה זה שעה שהשכר אשר נקבע בחוזה עמד על סך של 3,500 ₪ לחודש ומנגד הוצאות האש"ל עמדו על סך של 2,500 $, למעלה מכפלים משכר העבודה הנטען, נוכח הפער הגבוה בין השכר המדווח לבין הוצאות האש"ל (אשר כאמור לא הוכחו בראיות כלשהן והוכחשו על ידי העובד מר גולן) סבורים אנו כי לצורך קביעת הבסיס לחישוב קצבת התלויים יש לראות בתשלומי האש"ל כחלק משכר עבודת המנוח'. ובהמשך הדברים קבע בית הדין כי: 'כעולה מהעדויות אשר הובאו לעיל מדובר בתשלום ששולם, ואף היה צפוי להשתלם, באופן קבוע, ללא כל תנאי וסייג. קרי תשלום המהוה חלק אינטגרלי ממשכורתו של העובד וזאת כאשר העובד אכל ולן באתר מבלי ששולם תשלום כלשהוא עבור עלות האוכל או הלינה'. קביעות אלה על סמך התשתית העובדתית, כפי שעולה מחומר הראיות דכאן הן נכונות, ואכן הן מצביעות על כך, כי מדובר בשכר עבודה לכל דבר ועניין" (ההדגשה הוספה – ק.כ).

פניית התובעת בחודש אוגוסט 2003 היא בגדר "תביעה" התובעת פנתה לנתבע ביום 24.8.2020 לתשלום הפרישי קצבת תלויים בטענה שהיא זכאית לחישוב הכנסת המנוח על יסוד שכר שונה מזה שדווח ועל יסוד רכיבים נוספים שלא נכללו בדווח המעסיקה ובתלושי השכר של המנוח בשלושת החודשים שקדמו למועד הפטירה.

בהתאם לתקנה 9 לתקנות פניה זו של התובעת היא בגדר "תביעה", שכן מהותה היא הגדלת בסיס ההכנסה לתשלום קצבת תלויים על יסוד תשלומים ששולמו למנוח ושאינם כלולים בתלושי שכרו בשלושת החודשים שקדמו למועד הפטירה.

ראשית, כפי שפורט לעיל, התובעת הודתה שידעה ב"זמן אמת" מהו הסכום שהשתכר המנוח בתקופת עבודתו ושהסיבה שלא תבעה קצבת התלויים לפי השכר האמתי הייתה אי ידיעת הדין בנוגע לזכאותה לקיצבה לפי השכר האמתי למרות שלא כולו דווח על ידי המעסיקה[footnoteRef:52].

...

בנסיבות אלה, שוכנענו שמדובר ביומנים שכתב המנוח בעצמו ושניתן להסתמך עליהם בעת ההכרעה (להלן: היומנים או יומני המנוח).

הנתבע טען כי יש לדחות את התביעה.

לסיכום, על החלטה של פקיד התביעות בנוגע להכנסה שתשמש בסיס לחישוב דמי הפגיעה חלה תקנה 1 לתקנות המועדים, כך שהשגה עליה יכולה להיעשות בדרך של תובענה תוך 12 חודשים ממועד קבלת ההחלטה.

סוף דבר התביעה מתקבלת בחלקה.

הנתבע ישלם לתובעת את הפרשי קצבת התלויים בתוך 45 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

באשר לגמלאים, נקבעו הוראות אחרות בנוגע להשבת כספים, תוך שהשבת הכספים בגין חריגות שכר הוגבלה לתקרה של גמלה חודשית אחת.

במקרה כאן, הנוגע לתוספת פיקודית, לא עמד רק אינטרס של הכשרת תוספת שכר חורגת ששולמה לקבוצת עובדים מזה שנים, אלא גם תכליות אחרות – שהמדינה מצאה אותן מוצדקות – של מניעת השטחת פירמידת השכר בחברה ומניעת פגיעה בתוספת שכר המובאת בחשבון לצורך חישוב הפנסיה.

על פי החלטת הממונה, חריגות השכר בכל הנוגע לתשלומם של אש"ל וכלכלה התבטאו באופנים הבאים: שולמו שעורי אש"ל וכלכלה בסכומים העולים על המשולם בשירות המדינה; שולמו דמי כלכלה בחלוף שעה נוספת אחת, בעוד שבשרות המדינה קמה זכאות לכך רק אחרי שתי שעות נוספות; והונהג בחברה מנגנון עידכון תעריפי האש"ל והכלכלה, אשר עידכן את התעריפים כל אימת שחלה עליה של 5% במדד הארוחות בבתי קפה ומסעדות, בעוד שבשרות המדינה חל עידכון רק כאשר המדד הזה עלה ב- 15%.

עיקר חריגות השכר לפי החלטת הממונה – מבחינת הסכום הכספי הכולל - היו באש"ל וכלכלה, שכן כלל העובדים בחברה נהנו מהנהלים החורגים לתשלומים.

...

גם אם היינו מגיעים למסקנה כי נפל פסול בהסדר ההשבה או בגובה תוספת השכר שנקבעו בהסכם, וקבענו כבר שאין כל עילה להתערבותינו בהוראות אלו או בהוראות אחרות של ההסכם, לא ניתן היה לבטל רק את ההוראות הפרטניות להן עתרו התובעים.

בנסיבות המקרה הפרטני כאן, לא מצאנו כי התקיימה חשיבות ציבורית בעצם בירורה של התביעה, ואנו דוחים טענה זו של התובעים בסיכומיהם.

לאחר שנתנו דעתנו לשיקולים אלו באנו לכדי מסקנה כי יש לחייב את התובעים, ביחד ולחוד, לשלם לכל אחד מהנתבעים – תוך 60 ימים מעת שיומצא פסק הדין לתובעים - שכ"ט עו"ד בסך כולל של 22,000 ש"ח והוצאות בסך כולל של 3,000 ש"ח. לצדדים מוקנית, תוך 30 ימים מעת שיומצא להם פסק דין זה, זכות לערער עליו בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים.

ביום 2.1.17 הודיע הנתבע לתובעת כי הגימלה אשר שולמה לה, חושבה לפי שכרה בשלושת החודשים אשר קדמו לפגיעה ביום 18.11.13, ועומדת על סכום של 17,853 ₪.

כמו כן, הודיע הנתבע לתובעת כי היא זכאית להפרשי תשלום עבור תקופה קודמת ולתשלומים חד פעמיים, בסך של 28,337 ₪.

עוד קובע החוזר כי:" קיימים מצבים בהם מבוטח טוען, כי בסיס ההכנסה שיש לחשב לו את הגימלה צריך לכלול גם את תשלום האש"ל (חלקו או כולו) בטענה כי תשלומי האש"ל הפטור מהוים הכנסת עבודה ממשכורת וזאת בנגוד לדווח המעסיק כי מדובר באש"ל חו"ל פטור. במקרים אלה יש לבחון האם מדובר בכאמור במסווה ל"שכר אימיתי" ועל כן יש לפעול כדלקמן: א. דרישה מהמבוטח להמציא תצהיר.

...

התובעת לא הפריכה את תחשיב הנתבע בעניין זה. שלישית, לא מצאנו כי היה בעדות התובעת כדי לחזק את טענותיה.

כמו כן שקלנו את טענת התובעת כי יש להקיש מעניין דביר לענייננו אולם, אין בידינו לקבל טענה זו, מאחר ומדובר בנסיבות עובדתיות שונות.

נוכח זאת, אין בידינו להקיש מעניין דבירי לנסיבות מקרה זה. סוף דבר לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית.