זיכוי מעבירות בנייה והרשעה בשימוש אסור מחמת התיישנות

בית המשפט קמא השווה את הסיטואציה שבפנינו לסיטואציה שבה נאשם מזוכה מעבירה של ביצוע בנייה ללא היתר מחמת היתיישנות ובכל זאת, ניתן להרשיעו בעבירה של שימוש במקרקעין הטעון היתר, ללא היתר, ובית המשפט הצביע על היותה של עבירת השמוש עבירה נמשכת אשר אינה נפסקת, כל עוד לא נפסק בפועל השמוש האסור ולחילופין, כל עוד לא מתקבל היתר בנייה לבנייה בה מבוצע שימוש.

...

לאור מסקנתנו לעיל ,עלינו לבחון כעת האם צדק בית המשפט קמא בקביעתו לפיה עבירת השימוש הוכחה בפניו כנדרש,לאחר שלעמדתו הוכח בפניו למעלה מספק סביר כי בוצעו עבודות בנייה הטעונות היתר, ללא היתר, וכן הוכח האמור בסעיף 6 לכתב האישום המתוקן כי "הנאשם עושה שימוש בבנייה שביצע לצורך עסק לממכר מזון ומשקאות". להשלמת התמונה יצוין כי הצהרת ב"כ המשיבה לפיה אין המשיבה מבקשת הרשעתו של המערער בעבירות שעובדותיהן שונות מהמתואר בכתב האישום, אין בה כדי לשנות את מסקנתי לפיה מועד ביצוע הבנייה ללא היתר איננו יסוד נדרש לצורך הוכחת עבירת השימוש על פי סעיף 204(א) לחוק התכנון והבנייה, ובהתאם אין באי הוכחתו כדי למנוע הרשעה כאמור.

סיכומו של דבר , לאור כל הראיות שהונחו בפני בית המשפט קמא ובכלל זה תמונות , דוחות , והודעות המערער ובהעדר כל תשתית ראייתית נגדית , לא מצאתי כל פגם במסקנה אליה הגיע בית המשפט קמא ולפיה הוכח בפניו שימוש של המערער בבנייה הטעונה היתר , שנבנתה ללא היתר .

לפיכך ולאור כל האמור לעיל , אני דוחה את הערעור על הכרעת הדין , ובהעדר הנמקה כלשהי המעוגנת בדין , לא מאתי מקום לסטות גם מקביעתו של בית המשפט קמא בגזר הדין לפיה יש להרוס את הבנייה הבלתי חוקית שביצע המערער,אך מתוך התחשבות בנסיבות המיוחדות שהוכחו בפני בית המשפט ובפרט מצבו הבריאותי של המערער, וכן הסכמת הכנסייה שלא להרוס את הסככה ,וכן בשל האשפרות להגיש בקשה לאישור לועדת השימור כפי שהציע ב"כ המשיבה, מקובלת עלי גם קביעתו של בית המשפט קמא לפיה יש לעכב את ביצוע ההריסה לתקופה של 12 חודשים מיום מתן גזר הדין דהיינו עד ליום 15.1.2020,ובשל הליכי הערעור אני מאריך את תוקפו של צו עיכוב הביצוע של צו ההריסה עד ליום ,15.3.2020 ולמעט השינוי האמור לא יחול שינוי בכל יתר הוראות גזר הדין .

כמו כן, כתב האישום מייחס לו שימוש אסור, ללא היתר בניה כחוק ואי פקוח כנדרש ובסטייה מתוכנית, בהיותו בעל הנכס ובעל השליטה בנכס בשעת ביצוע העבירות וכמי שחלה עליו החובה להשיג היתר בנייה ושימוש כחוק.

בעירעור הובהר כי עבירת הבניה עצמה לא יוחסה לנאשמים, משום ספק היתיישנות, לפיכך, על אף הנוסח הבעייתי של כתב האישום, למעשה הואשמו המערער והנאשמות השוכרות במעשים הבאים: פלישה מחוץ לגבולות המיגרש בחזית הצפונית, בשטח של כ-2461.81 מ"ר. כל זאת, כאשר חלק מהשטח אליו פלשו, מיועד לרכבת, שצ"פ ומלאכה ותעשייה.

היינו, מקרים בהם אומנם דובר בבניה בהיקפים של מאות מטרים רבועים, אך המערער הורשע בשימוש חורג בשטח כולל של כ-2,500 מ"ר ובנייה חריגה בשטח של כ-512 מ"ר. לכן, לעניין קביעת מיתחם העונש הראוי, נקבע כי מדיניות הענישה הנוהגת בעבירות בנייה ושימוש חורג בשטח בהקף שביצע המערער, הנה במיתחם בין 150,00 ₪ ל-450,000 ₪.

ראשית, נזקפה לזכות המערער העובדה כי חסך זמן שפוטי יקר בכך שהודה כבר בדיון הראשון בבצוע העבירות שיוחסו לו. בנוסף, צוין כי הועלתה טענה מצד באת כוח המערער כי מצבו הרפואי אינו שפיר.

כאשר מדובר בעבירות שנעשו למטרה מסחרית הדבר מקבל משנה תוקף, ויש לתמוה על מדינות התביעה שאינה מבקשת עונשי מאסר בגין עבירות כאלה כדבר שבשיגרה, ולו מאסר על תנאי.

...

יאמר מיד כי טענת הסנגורית לפיה כביכול קמה לנאשם טענת הגנה מן הצדק מחמת אכיפה בררנית, נטענה ללא כל בסיס בראיות, אין בה ממש, והיא נדחית.

לאחר שעיינתי, יש לעמוד על מספר שגיאות מהותיות בגזר הדין שכבר אוזכרו לעיל.

נוכח כל האמור, ולמרות שהמערער ראוי לעונש החמור משמעותית ממה שהוטל עליו, משיקולי עקרון האחידות בענישה, הערעור מתקבל חלקית, כך שיופחת עונשו של הנאשם עד גבולו התחתון של מתחם העונש הראוי, כפי שנקבע בבית משפט קמא.

בסופו של דבר, בהכרעת דינו מיום 5.11.17 החליט בית המשפט קמא לזכות את המשיבים מבצוע העבירה של בניה ללא היתר מחמת היתיישנות ולהרשיעם בעבירה של שימוש ללא היתר ובנגוד לתכנית החלה על המקרקעין לפי סעיף 204(א) לחוק התיכנון והבניה וכן להרשיע את המשיבים 2 ו-4 גם לפי סעיף 253 לחוק התיכנון והבניה.

לטענת המערערת, על צו איסור השמוש וצו ההריסה שניתנו חל תיקון 116 המסמיך (בסעיף 254ד' (א) לחוק התיכנון והבניה בנוסחו לאחר התיקון) את בית המשפט הגוזר את הדין בעבירת תיכנון ובניה ליתן ארכה לכניסת הצוו לתוקף העולה 30 יום מיום מתן הצוו רק מנימוקים מיוחדים שיירשמו וגם זאת עד שנה מיום גזר הדין ובכפוף לתנאים שבית יקבע להבטחת ביצוע הצוים.

...

ערעור המדינה על גזר הדין התקבל ובית המשפט המחוזי בירושלים הגדיל את הקנסות וקבע כי המבקש ישלם קנס בסך של 220,000 ₪ ואילו המבקשת 2 תשלם קנס בסך של 100,000 ₪ במקום הסכומים שנקבעו על ידי בית המשפט השלום.

מעיון כל פסקי הדין לעיל אני סבור כי עולה בבירור כי רמת הענישה שנקבעה על ידי עולה בקנה אחד עם רמת הענישה הנוהגת במקרים דומים , ואינני נדרש להכריע בשאלת השפעתו של תיקון 116 במיוחד לאור הודאת ב"כ המערערת לפיה אין תחולה לתיקון במקרה שבפנינו.

לפיכך ולאור כל האמור לעיל , אני מורה על תיקון גזר הדין שניתן על ידי בית המשפט קמא , בכל הנגוע לגובה הקנס שהוטל על המשיבים 1ו-3 (סעיף 86 לעיל) ועל המשיב 2 (סעיף 88 לעיל), וכן בנוגע לסכום כתבי ההתחייבות (סעיף 89 לעיל ) וביתר רכיבי גזר הדין לא יחול שינוי.

המסגרת הנורמאטיבית- סעיף 204(א) לחוק התיכנון והבניה, התשכ"ה – 1965, קובע כדלקמן: " המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השמוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו - קנס, מאסר שנתיים, ובעבירה נמשכת - קנס נוסף, מאסר נוסף שבעה ימים לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שקבל הנאשם הודעה בכתב מהוועדה המקומית על אותה עבירה או לאחר הרשעתו". בהתאם לסעיף 205 לחוק התיכנון והבניה, הורשע אדם על עבירה לפי סעיף 204, רשאי בית המשפט, בשעת גזר הדין - (1) לצוות שהבניין או אותו חלק ממנו שניבנו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית ייהרס, יפורק או יסולק על ידי הנשפט או על ידי הוועדה המקומית, אם ביקשו על כך הוועדה המקומית או היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, ולחייב את הנשפט בהוצאות הבצוע; (2) לצוות שאף אותו חלק מהבניין שלא ניבנה כאמור בפיסקה (1), ייהרס, יפורק או יסולק, אם יש בבצוע צו לפי פסקה (1) בלבד כדי לסכן את הנפש או את בטיחות הציבור; (3) לתת לנשפט כל צו אחר שייראה לבית המשפט, בקשר לדרך או לבניין שבהם נעברה העבירה, לרבות צו לשינוי מבנה, צו סגירה, צו איסור שימוש וצו להתאמת הבניה או השמוש להיתר או לתכנית;(תיקון מס' (4) אם היתה העבירה לפי סעיף 204(ב) - לצוות על הנשפט להפסיק את העבודה או השמוש במקרקעין שבסטיה מהיתר או מתכנית, או לצוות על הנשפט או על הוועדה המקומית לפי בקשתה לבצע את הוראת התכנית אשר הופרה ולחייב את הנשפט בהוצאות הבצוע.יקון מס' סעיף 212 לחוק התיכנון והבניה, קובע כדלקמן: " נעברה עבירה בבניין לפי פרק זה, ואילו הורשע עליה אדם היה בית המשפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205, רשאי הוא לצוות כן אף ללא הרשעה, ובילבד שחלה אחת הנסיבות האלה:

לפי לשון הסעיף, ניתן להוציא צו הריסה נגד מבנה שניבנה ללא היתר, כאשר לא ניתן להרשיע את הבונה בעבירה זו מחמת היתיישנות, ואין תימא לעובדה כי ניתן היה להרשיעו בגין עבירה אחרת לפי פרק י' לחוק התיכנון והבניה.

כשלעצמי, הנני בדיעה כי יכול והצורך להקנות משקל מוגבר לזכויות החוקתיות להליך הוגן, לזכות הקניין ולחופש העיסוק, תוך הבטחת פגיעה מידתית בהן, באופן שאינו עולה על הנידרש, עשוי להטיות את נקודת האיזון ולהוביל למסקנה אחרת, לפיה שומה על המדינה לנקוט באמצעי המינהלי הקיצוני של צו הריסה לפי סעיף 212(5), רק כאשר הנתיב של ניהול הליך פלילי לפי חוק התיכנון והבניה חסום לחלוטין בפניה.

...

בנסיבותיו הקונקרטיות של מקרה זה, לרבות השיהוי באכיפה ויכולתה של הרשות לנהל הליך פלילי כנגד המשיבים, לצורך הבטחת קיומן של תכליות התכנון והבניה, נראה כי כף המאזניים נוטה לטובת המשיבים, לא הוכחה במידה הנדרשת הצדקה להריסת המבנה ולא שוכנעתי כי אין אפשרות להשיג את מטרת הצו באמצעי מידתי יותר.

נוכח כל המפורט מעלה, אני דוחה את הבקשה.

המזכירות תעביר החלטתי לצדדים ותוודא קבלתה.

בעניינינו מקובלת עלי קביעתו של בית משפט קמא כי הפגמים להם טוענים המערערים בהתנהלות הועדה אינם מביאים לפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, וזאת בייחוד כאשר נקבע כי המערערים כן ביצעו עבירות שימוש על פי הודאתם, אך זוכו מעבירות נוספות הן מחמת היתיישנות והן משום שאלו לא הוכחו גם בשל מחדלי חקירה והתנהלות המפקח.

עוד טוענת הועדה כי לפי סעיף 254ב לחוק התיכנון והבניה שנוסף לספר החוקים לאחר תיקון 116, שכאמור אינו רלוואנטי לענייננו, בית המשפט מחויב להורות על הריסת המבנה גם אם הנאשם מורשע רק בעבירה של שימוש אסור.

...

משכך, איני מקבלת את טענת המערערים כי מרגע שזוכו מעבירות בניה אינם מחויבים בתשלום אגרת בניה.

לסיכום לאור כל האמור לעיל, אני מורה על דחיית ערעור 64403-01-22 וקבלת ערעור 26904-01-22 רק לעניין תשלום אגרה.

המערערים ישלמו את אגרת הבניה בתום 30 יום ממועד המצאת פסק דין זה, אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין ועד ההשבה בפועל.