זיהוי מעסיק של עובד זר בענף הבנייה

בין שאר המלצות הצוות שאומצו בהחלטת הממשלה, ובהתייחס למצב הדברים כפי שהיה מקובל לפני כן, נקבע כי לעובדים הזרים תישמר הזכות למעבר בין מעסיקים בפועל ובין התאגידים המורשים, ובילבד שלא יעבדו בענף עבודה אחר מזה שהורשו לעבוד בו "כך שתבוטל הכבילה בין העובד הזר למעסיקו...". על מחויבות התאגידים על פי ההסדר החדש עמדה השופטת (כתוארה אז) ארד בפסק הדין בפרשת מלגם בהדגישה כי "התאגידים שקבלו רשיונות והיתרים להעסקת עובדים זרים מצווים לדאוג לזכויותיו של העובד במהלך שהותו בישראל, לתשלום שכרו ולהבטחת כל תנאיו הסוצאליים. התאגידים מחויבים להקפיד על דיווח אמין ומדויק בנוגע לכל עובד ועובד המועסק באמצעותם" (שם, בפיסקה 12).

העד צירף תלושי שכר להדגמת דבריו, ובהמשך חוות דעתו ציין כך: "במצב דברים זה, החלו להירקם יותר ויותר עיסקאות בין קבלני הבנין והעובדים סינים (ללא שעינת מעורבת בכך), לפיהן העבודה תתבצע בקבלנות ובגינה יקבלו תמורה מוסכמת מראש. יחד עם זאת, הואיל והעובדים הסינים מנוסים ומיומנים בעבודתם, והואיל והם יודעים בדיוק מהו הספקם ביום עבודה, התמורה בגין העבודות בקבלנות מגלמת מחיר של לפחות 800 ₪ נטו ליום עבודה בענף הבנין, ותוספת של בונוס שהקבלן מדווח לנו מדי חודש בגין העבודה בקבלנות או משלים ללא ידיעתנו ישירות לעובד." בחוות דעתו המשיך מר בוהדנה וציין כי "עינת" חברה בהתאחדות תאגידי כוח האדם העוסקים בעובדים הזרים בענף הבניה, וכי הוא שומע מכל ה"קולגות" כי רמות השכר של העובדים הזרים בענף הבניה הן כפי שתיאר ואף "פקידי הממשלה וראשי היתאחדות הקבלנים מודעים למצב כמתואר". העד הוסיף והפנה לכתבות שהתפרסמו בנושא ולפרוטוקול ישיבת הועדה לבחינת בעיית העובדים הזרים שהתקיימה בכנסת ביום 26.2.2014, במהלכה הצהירו גורמים רישמיים שונים כי עובד זר סיני מישתכר כ-800-900 ש"ח ליום (פרוטוקול הישיבה צורף).

במסגרת בחינת טענות אלה של ב.ס.ט בניה לגבי מעמדו של קיאן, ועל מנת לזהות את המעסיק האמתי של העובד, מבין סבך המעסיקים הפוטנציאליים במקרה זה, שהוא גם הגורם העומד מאחורי התשלום הנוסף, נעמוד להלן על עקרם והלכות בעיניין זהוי המעסיק בתבניות העסקה מורכבות.

...

על כך הערעור שלפנינו בו טוען מר גאנג כי דין תביעתו להתקבל, באשר הוא הוכיח כי קיבל תשלום נוסף ואת גובה שכרו.

אני סבורה כי אף אם אקבל דברים אלה כדברי אמת - ביחס לנוהג הנפסד בענף - הרי שכפי האמור לא זו הייתה עילת התביעה שבמסגרתה כוון התובע את טענותיו כלפי כ.א.ז בלבד.

משהתקבל הערעור אנו מחייבים את ב.ס.ט בניה לשלם לעובד הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ש"ח בהתייחס לדיונים בשתי הערכאות.

בנסיבות המקרה לא מצאנו מקום להורות על תשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין לסוראל תאגיד כוח אדם לבניה.

עוד טען התובע, כי תלושי השכר לא תיאמו את מועדי העבודה ולא את זהות המעסיק ו/ או שם החברה, ואף, בחלק מתקופת העסקתו כלל לא התקבלו תלושי שכר בגין עבודתו.

אחת מטענות התובע הייתה, כי "בהתאם לחוק פנסיה חובה וצו הרחבה פנסיוני משנת 2008, ולחוק עובדים זרים, התשנ"א – 1991, פרק ד', וכן לפי הסכם קבוצי בענף הבינוי סעיף 4.3 על מעביד להפריש לקרן הפנסיה ו/או קופה חלופית לקופת גמל ובכל מקרה כספים אלו שייכים לעובד ולא יוחזרו למעביד. לתובע לא הופרשו כספים, לא נשמרו ולא שולמו בכל אופן: 41,955.64 ש"ח" (סעיף 11 לכתב ההגנה).

משמצאנו, כי אין לראות במר סולמי ומר צאיג כמעסיקיו של התובע – אין לנו אלא לקבוע, כי אין כל מקום לידון בטענה להרמת מסך כנגד הנתבעת 5.

...

בהתאם לאמור ובהסתמך על הראיות והעדויות שהוצגו בפנינו במהלך ההליך, אנו סבורים, כי התובע לא הרים את נטל ההוכחה המוטל לפתחו לצורך הוכחת חבותה של הנתבעת 12, כמעסיקה במשותף, כלפיו.

לפיכך, דינה של התביעה כנגד הנתבעת 12 הינה להידחות.

סוף דבר: לאור האמור לעיל, אנו קובעים, כי התביעה כנגד הנתבע 2, הנתבע 5, הנתבע 6 והנתבעת 12 - דינה להידחות.

על רקע בעיות שונות שהתגלו בהעסקת מהגרי עבודה, ועל מנת לשרש תופעות פסולות שהתלוו להעסקתם של עובדים זרים בתחום הבניין ישירות על ידי חברות בנייה, גובש נוהל העסקה שלפיו העסקת עובדים זרים בענף הבנייה אפשרית על ידי תאגידי כוח אדם העוסקים בהשמת עובדים זרים בענף הבניין בלבד.

לסיכום נקודה זו: על פי מבחני העזר המסורתיים לזיהוי המעסיק, מרבית הסממנים מטים את הכף לעבר הקביעה כי גור עוז הנה מעסיקתם האותנטית של התובעים, וברומי אינה מעסיקה במשותף של התובעים.

...

הואיל ועל פי המארג הראייתי שנפרש לפני בית הדין אין מסמכים ממשיים שעל יסודם ניתן לברר את תביעתו של התובע מס' 2 לגופה, דין תביעתו להידחות.

סוף דבר על יסוד כל האמור לעיל, התביעות נדחות.

על יסוד האמור, משעה שהתנהלותה של גור עוז הכבידה על ניהול ההליך והערימה קשיים בדרך להכרעה בסכסוך שבין הצדדים, הגעתי למסקנה שאין מקום לפסיקת הוצאות לטובתה.

קבלת העתירה, תוך חיובה של המדינה להחיל על עובדי חברת יילמזלר את ההסדרים החלים על כלל העובדים הזרים בענף הבניה, ככל שהדבר נוגע למעבר ממעסיק למעסיק, עשויה לגרום לפגיעה קשה באינטרסים חיוניים של המדינה, שכן משמעה אחת משתיים: מתן אפשרות לחברת יילמזלר להעסיק עובדים חדשים מתורכיה, במקום עובדים שיעזבוה ויעברו למעסיקים אחרים.

ודוק - העסקתו של עובד שיעבור למעסיק שאינו חברת יילמזלר, שכאמור, בעליה תורכיים, לא תחשב כמימוש התחייבות רכש הגומלין, זאת בהיעדר אישור של משרד ההגנה התורכי לגבי זהות המעביד.

מכוח עקרונות אלה נפסל בפרשת קו לעובד נוהל שנהג בענפי החקלאות, הסיעוד והתעשייה ולפיו הותנה רישיונם של עובדים זרים לשהייה ועבודה בישראל בכבילתם למעסיק ספציפי.

...

מסקנה נוספת הינה, שהכבילה פוגענית יותר מאמצעים אחרים שנקיטתם אפשרית לצורך הגשמתה של התכלית בה דובר, ובראשם הבטחת זכויות הוגנות לעובדים.

איני סבור, כי המסקנה הצומחת מכך היא שעלינו להכיר בכבילה כרע הכרחי או, גרוע מכך, כתופעה רצויה ומקובלת.

אך אם יתממש החשש שמעלה חברי השופט א' לוי ודחיית העתירה דנן "תוליד החלטות דומות בעתיד", כי אז יהיה צורך לשוב ולבחון את חוקיותן של החלטות אלה ולא מן הנמנע כי תידרש לגביהן מסקנה שונה.

קבלת העתירה, תוך חיובה של המדינה להחיל על עובדי חברת יילמזלר את ההסדרים החלים על כלל העובדים הזרים בענף הבניה, ככל שהדבר נוגע למעבר ממעסיק למעסיק, עשויה לגרום לפגיעה קשה באינטרסים חיוניים של המדינה, שכן משמעה אחת משתיים: מתן אפשרות לחברת יילמזלר להעסיק עובדים חדשים מתורכיה, במקום עובדים שיעזבוה ויעברו למעסיקים אחרים.

ודוק - העסקתו של עובד שיעבור למעסיק שאינו חברת יילמזלר, שכאמור, בעליה תורכיים, לא תחשב כמימוש התחייבות רכש הגומלין, זאת בהיעדר אישור של משרד ההגנה התורכי לגבי זהות המעביד.

מכוח עקרונות אלה נפסל בפרשת קו לעובד נוהל שנהג בענפי החקלאות, הסיעוד והתעשייה ולפיו הותנה רישיונם של עובדים זרים לשהייה ועבודה בישראל בכבילתם למעסיק ספציפי.

...

מסקנה נוספת הינה, שהכבילה פוגענית יותר מאמצעים אחרים שנקיטתם אפשרית לצורך הגשמתה של התכלית בה דובר, ובראשם הבטחת זכויות הוגנות לעובדים.

איני סבור, כי המסקנה הצומחת מכך היא שעלינו להכיר בכבילה כרע הכרחי או, גרוע מכך, כתופעה רצויה ומקובלת.

אך אם יתממש החשש שמעלה חברי השופט א' לוי ודחיית העתירה דנן "תוליד החלטות דומות בעתיד", כי אז יהיה צורך לשוב ולבחון את חוקיותן של החלטות אלה ולא מן הנמנע כי תידרש לגביהן מסקנה שונה.