ותק של עובד חברת כוח אדם לצורך הכרה כעובד המעסיק בפועל

התובע היה זכאי להיקלט כעובד בשירות המדינה אצל הנתבעת 1, בתום 9 חודשי העסקתו בנתבעת 2 וזכאי להכרה בותק שלו בנתבעת 2 , שהנה חברת כוח אדם וזאת בהתאם להוראת חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם התשנ"ו-1996 ( ר' סעיפים 12 א' וג' ו13 לחוק זה).

בפס"ד אוחנה נקבע כי יש לראות את העסקתם התובעים בהליך זה כעובדי כוח אדם ולפיכך יש לקלוט את מי מהם שהועסקו מעל לתשעה חודשים כ'עובדים במדינה'.

(ד) נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף קטן (ג), יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לוותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל.

...

שעה שתביעתו של התובע ביחס לרכיב זה נטענת באופן כללי, ללא הפנייה למקור סמכות כלשהו, ואף משקבענו כי לא עלה בידי התובע להוכיח כי נקלט בשירות המדינה ללא שנות הוותק שלו, וכי המדינה פגעה בזכויות המגיעות לו, ודחינו את מלוא רכיבי השכר אשר נתבעו על ידו – הרי שלא שוכנענו כי יש מקום לפסוק בענייננו פיצויים עונשים, ותביעתו של התובע ביחס לרכיב זה נדחית.

סוף דבר משכך התביעה נדחית.

בנסיבות העניין שוכנענו כי כל צד יישא בהוצאותיו.

לטענתה, בעיניינה, סיפקה אשמורת למי"ה פיתרון טכני פורמאלי להעסקת התובעת כאשר הלכה למעשה הקשר האותנטי העקרי והכמעט הבלעדי היתקיים בין מי"ה לבין התובעת אשר נדרשה למלא ומילאה בפועל, תפקיד של עובדת מי"ה. לעמדתה, שימשה אשמורת צנור להעברת שכר, ותו לא. התובעת טוענת, כי אין מדובר במיקור חוץ של פונקציות ואין מדובר בהעסקה אותנטית באמצעות חברת כוח אדם והעסקת התובעת במתכונתה במשך 11 שנים חותרת תחת אושיות ותכליות משפט העבודה.

הוראות סעיף זה קובעות כך: "(א) תנאי העבודה, ובמקום שיש בו הסכם קבוצי - הוראות ההסכם הקבוצי, החלים על עובדים במקום העבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם, יחולו, לפי הענין, על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה, בהתאמה, בין היתר, לסוג העבודה ולוותק בעבודה אצל המעסיק בפועל.

אלא שלטענת התובעת, עבודתה במי"ה לא היתה במסגרת הסכם ההיתקשרות שבין הנתבעות ועל כן אין להקיש מההסכמים לעניין מעמדה של אשמורת ביחס לתובעת וכי בכל הקשור לעבודת התובעת, שימשה אשמורת כקבלן כח אדם לצורך העסקתה במי"ה. בירור טענת התובעת, מחייב את בחינת מכלול הנסיבות הקשורות להעסקתה במפעלי ים המלח.

לא. אבל ממה שאני שמעתי, אני לא מכיר את העבודה שלה ביום יום.

...

אשר על כן, אין בנסיבות המקרה שבפנינו, כל יסוד לתחולת הוראות חוק העסקת עובדים על יחסי הצדדים ודין טענה זו של התובעת - להידחות.

סוף דבר על יסוד כל האמור - התביעה נדחית.

בעניין זה מצאנו כי התובעת פעלה בחוסר תום לב. משהעמידה התובעת את תביעתה על סך של למעלה מ-1,300,000 ₪, משלא נמצא לתביעה זו כל יסוד ומשלא מצאנו את עדותה של התובעת מהימנה, מצאנו כי על התובעת לשלם לכל אחד מהנתבעים בגין הוצאות משפט סך של 15,000 ₪.

כמו-כן, על יסוד הכרתה בכך שתגבור הייתה מעסיקתה בתקופה הראשונה, היא אף טענה לתחולת חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם (סעיפים 11 – 12 לכתב התביעה).

בסעיף 13 לחוק, שכותרתו "החלת תנאים", נקבע כך: "13 (א) תנאי העבודה, ובמקום שיש בו הסכם קבוצי - הוראות ההסכם הקבוצי, החלים על עובדים במקום העבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם, יחולו, לפי הענין, על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה, בהתאמה, בין היתר, לסוג העבודה ולוותק בעבודה אצל המעסיק בפועל.

בשולי הדברים, נציין כי התובעת לא מתמודדת עם הוראת המעבר, שכזכור לפיה: "...אין למנות את תקופת העסקתם של עובדי חברות כוח אדם אצל המשתמש, לצורך סעיף 12א לחוק, אלא מיום כניסתו של הסעיף לתוקף, קרי מיום 1.1.2008.". בגדר האמור, היא לא טוענת מה הקף גרירת הותק המתחייב, בשים לב לאותה הוראה מעבר.

זאת, בין היתר, מאחר שהתובעת בוטחה בפנסיה צוברת ולא שרתה בשירות המישטרה 10 שנים ברציפות כעובדת קבועה, כדרישת "ההסכם הקבוצי שנחתם במשק בדבר פיצוי בעד חופשת מחלה שלא נוצלה, שנחתם ביום 12.1.11.". ד.3 דיון והכרעה דין רכיב זה של התביעה להדחות.

...

זאת, בין היתר, מאחר שהתובעת בוטחה בפנסיה צוברת ולא שירתה בשירות המשטרה 10 שנים ברציפות כעובדת קבועה, כדרישת "ההסכם הקיבוצי שנחתם במשק בדבר פיצוי בעד חופשת מחלה שלא נוצלה, שנחתם ביום 12.1.11.". ד.3 דיון והכרעה דין רכיב זה של התביעה להידחות.

אשר על כן, יש לדחות את התביעה לפיצוי בגין ימי מחלה שלא נוצלו, וכך אנו מחליטים.

אחרית דבר לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית על כל ראשיה.

התובע הגיע מוכן לחקירתו, והיתמם: כאשר טען כי אינו מכיר את הקבלנים; לא ידע מדוע קיבל 10,000 ₪ ; שינה את גירסתו במהלך חקירתו בעיניין זה. דברים אלו עולים גם מתמליל השיחה עם גב' ברומר, שצורף לתצהיר התובע.

הוראות סעיף 28 א' לחוק הגנת השכר התשי"ח -1958, קובעות בעיניין זה כך: "לא יפגע מעביד בשכרו של עובד, בקידומו בעבודה או בתנאי עבודתו, ולא יפטרו מהעבודה, מחמת תביעה שהגיש העובד או ארגון העובדים". בע"ע 1503/02 יחיאלי נ' חברת השמירה בע"מ, פד"ע מ 529, בדונו בפיטורי עובד עקב הגשת תביעה, אמר בית הדין את הדברים הבאים: ".... פיטוריו של עובד כסנקציה על כך שהגיש תביעה כנגד מעסיקו פסולים ואסורים מכול וכול. פיטורים שכאלה נגועים בהפרת זכות היסוד של המתדיין למיצוי הדין בערכאות ובפגיעה מהותית בה וכמוה כפגיעה בזכות לשויון ולחופש התארגנות של העובדים. ..". עוד נאמר כי: "לחומרת הפגיעה בזכות יסודית משקל רב בפסיקת הפצוי, בייחוד כן בעניינינו כשהוכח ונקבע, כאמור, שפיטוריו של המערער נעשו במובהק על רקע תביעתו כנגד חברת השמירה, בסמוך להגשתה ובעודה תלויה ועומדת בבית-הדין האיזורי. ..". בנסיבות אלו, לאור האמור, ולנוכח קביעתנו כי התובע הנו עובד של טנדר, עוד מחודש 1/2017, בהתאם לחוק קבלני כוח אדם, אנו קובעים כי סיום העסקתו של התובע בטנדר, ביום 7.1.2019, הנם בבחינת פיטורים שלא כדין, המזכים את התובע בפצוי.

א' (ד), קובעות כך: "נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף קטן (ג), יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לוותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל". הסכם הפשרה נכרת בין אופוס לבין התובע, בלבד.

...

יחד עם זאת, לא מצאנו לנכון, בנסיבות העניין, לחייב את הנתבעות בתשלום פיצויי הלנה.

לסיכום, התביעה מתקבלת ועל הנתבעות לשלם לתובע את הסכומים הבאים, ביחד ולחוד, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, כדין, מיום פרסומו של פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל, על פי המפורט להלן: בגין פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ואי עריכת שימוע, סך של 11,000 ₪.

בנוסף ישלמו הנתבעות, ביחד ולחוד את הוצאות התובע בסך 2,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ שאם לא ישולמו בתוך 30 ימים, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל.

הנתבעת 1 עמדה על כך ששמשה כקבלן כח אדם ועל כן, כך לגירסת הנתבעות, ובהתאם להוראת סעיף 13(ג) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן – "חוק העסקת עובדים"), לא חל על העסקתו של התובע באמצעותה כל הסכם קבוצי או צו הרחבה, למעט ההסכם הקבוצי הכללי (7003/2004) שנחתם בין ארגון חברות לאספקת שירותי משאבי אנוש בישראל והאיגוד הארצי של חברות למשאבי אנוש שליד איגוד לשכות המסחר, לבין הסתדרות העובדים הכללית החדשה והסתדרות העובדים הלאומית, שנחתם ביום 16.2.2004 ו/או צו ההרחבה שהוצא מכוחו (ר' סעיף 18 לכתב ההגנה).

סעיף 10א לחוק העסקת עובדים קובע, כי "לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים" ולאחר תשעה חודשי העסקה "ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל" ו-"יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לוותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל". העובדים היחידים שהוצאו מתחולת הוראה זו הנם עובדים זרים בענף הבניין.

הנתק בין חברת כח האדם לבין התובע בא לידי ביטוי גם בעדותו של מנהל החברה, מר ישראל מלמד: "שאלת ביה"ד: אתה מכיר את המקרה הספציפי הזה של התביעה הזאת?

כב' השופט (בדימוס) עמירם רבינוביץ כתב דברים אלה אותם מצאתי לאמץ במלואם: "מצב, בו חברת כוח אדם הופכת למעסיק במקרים של העסקה ארוכה במשרה שאינה זמנית, לעניות דעתי, אינו מצב רצוי. ההשקפה לפיה תבנית העסקה זו רצויה במקום בו אין תקנים, או כדרך להגמשת תנאי ההעסקה, מיתעלמת מכך שתבנית העסקה זו היא מלאכותית ,למראית עין, ומסווה למעשה את מערכת ההעסקה האמיתית הקיימת במקרים אלה בין המשתמש לעובד. מערכת זו לעיתים גם גורעת מזכויות העובד.

...

משלא הועלתה על ידו טענה כאמור, אני מורה על קיזוז תמורת הודעה מוקדמת מהסכומים שנפסקו לזכותו.

משלא הוצג כל חישוב נגדי על ידי התובע ומשהקף שעות העבודה בגינן נתבע הקיזוז נמוך מהיקף המשרה המלאה אותה עבד התובע, אני מורה על קיזוז מלוא הסכום עליו עמדו הנתבעות.

לפיכך, על הנתבעות להשיב לתובע סכום זה שנוכה על ידן משכרו שלא כדין בסך של 683 ש"ח. סוף דבר במסגרת כתב התביעה תבע התובע פיצוי בגובה 1,500 ש"ח בגין תלושי שכר שאינם משקפים, כך לגרסתו, את תנאי העסקתו (ר' סעיף 22 לכתב התביעה).