התנאים למתן שירותים במכרז של רשות שדות התעופה

המשתתפים במיכרז הוזמנו להציע הצעות לקבלת הרשאה למתן שירותי ניהול והפעלת מערך כולל של הסעת נוסעים במוניות, בנסיעות מיוחדות, מנמל תעופה בן גוריון (להלן: נתב"ג) אל כל חלקי הארץ ומתן שירותים של פקוח ואכיפה כולל על המוניות הפועלות בנתב"ג. המציעים נדרשו להתחרות על אחוז ההנחה ממחיר נסיעה מיוחדת מנתב"ג על פי המונה או על פי מחירון משרד התחבורה לפי בחירת הנוסע, לנוסעים היוצאים מנתב"ג. בתאריך 14.5.17 התפרסמה הודעה על זכייתם של חברת Gett בשיתוף חברת מוניות הדר במיכרז, לאחר שאלו הציעו הנחה של 31% על מחיר המונה או על מחיר מחירון משרד התחבורה לנסיעה מיוחדת מנתב"ג, לפי בחירת הנוסע.

בדיון שנערך לפניי, ב"כ הנאשמים שבו על טענותיהם והוסיפו ביחס לטענה המקדמית, כי כתב האישום לא מגלה עבירה, שכן אחד האינטרסים אותו המיכרז נועד להבטיח הוא שתנאי מינימום שחברה שתגיש מועמדות למכרז יהיה לה צי של לפחות 250 מוניות, וזאת מכיוון שרשות שדות התעופה רוצה להבטיח זמינות לבאי שדה התעופה.

"בעקרון עשויה איפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להיתנהגות נפסדת של הרשויות". באופן מעשי, נקבע כי על בית המשפט לקיים תהליך בחינה בן שלושה שלבים ביישום העקרון: "בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעיניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נידרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו לנסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך, עשוי בית המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות המבססות את אשמתו); לנסיבותיהן האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להיתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהובילו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום לב. ברי, כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים מייחס בית המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה. כך למשל, ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האנטרס הצבורי שבהעמדה לדין, וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר, ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האנטרס הצבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתבהאישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להשקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי ביתהמשפט לקבוע, כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים" (פרשת בורוביץ', פסקה 21).

...

אשר על כן אני קובעת, כי הנאשמים לא עמדו בשלב זה בנטל הדרוש לבסס טענה של הגנה מן הצדק, ומכאן, ממילא, לא ניתן לטעון למתן הסעד הקיצוני המבוקש של ביטול כתב האישום.

לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים, איני מוצאת מקום להיעתר אף לטענה זו של הנאשמים.

סוף דבר על יסוד כל האמור לעיל, אני דוחה את כל הטענות המקדמיות של נאשמים.

המשתתפים במיכרז הוזמנו להציע הצעות לקבלת הרשאה למתן שירותי ניהול והפעלת מערך כולל של הסעת נוסעים במוניות, בנסיעות מיוחדות, מנמל תעופה בן גוריון (להלן: נתב"ג) אל כל חלקי הארץ, ומתן שירותים של פקוח ואכיפה כולל על המוניות הפועלות בנתב"ג. המציעים נדרשו להתחרות על אחוז ההנחה ממחיר נסיעה מיוחדת מנתב"ג על פי המונה או על פי מחירון משרד התחבורה לפי בחירת הנוסע, לנוסעים היוצאים מנתב"ג. בתאריך 14.5.17 התפרסמה הודעה על זכייתה של חברת Gett בשיתוף חברת מוניות הדר במיכרז, לאחר שאלו הציעו הנחה של 31% על מחיר המונה או על מחיר מחירון משרד התחבורה לנסיעה מיוחדת מנתב"ג, לפי בחירת הנוסע.

לאחר מספר ימים, בשל אי חתימת החברות הזוכות על החוזה בוטל המיכרז, ורשות שדות התעופה נאלצה לספק פיתרונות זמניים עד לפירסום מיכרז חדש.

לדבריו, התראיין לכלי התיקשורת, אשר פנו אליו ובקשו התייחסותו לתנאי המיכרז, בתוך כך מסר לכל נהגי המוניות את המלצותיו על קו הפעולה אשר נוגד את כללי המיכרז, זאת כאשר היה מודע לשימוש במעמדו הצבורי.

זאת ועוד, אין שום תקדים, לא רק במשפט הפלילי, אלא אף במשפט התחרותי- אזרחי של מקרה בו נקבע כי נוצר הסדר כובל שמשמעותו, פגיעה פוטנציאלית "עלילות" במיכרז, אחרי שתוצאות המיכרז כבר התפרסמו, בדיעבד, אלא שבפסיקה מדובר במניעת מיכרז או עוות תוצאות הפנימיות של המיכרז.

...

לפיכך, אני קובעת כי מתחם הקנס הראוי לעבירה הנדונה, בנסיבות ביצועה במקרה הנוכחי כאשר מדרג החומרה אינו גבוה, ובהתחשב במצבו הכלכלי של הנאשם, ובעובדה שלא ניתן לקבוע שהוא האחראי העיקרי לנזק שנגרם לציבור, נע בין 20,000 ל-60,000 ₪.

אשר לאיגוד, מאחר שמדובר באיגוד אשר רק לנושא משרה אחד בו מיוחס כשל בציות לחוק, ומדובר בכשל חד פעמי, אני סבורה כי מתחם הקנס הראוי בעניינו של האגוד נע בין 50,000 ל-150,000 ש"ח. סוף דבר במקרה בו עסקינן, אין מקום לחרוג ממתחם הענישה משיקולי שיקום, שכן שירות המבחן לא בא בהמלצה שיקומית-טיפולית בעניינו של הנאשם, אשר לא הביע נזקקות טיפולית.

סיכומו של דבר, לאחר שנתתי דעתי לנסיבות לקולה ולחומרה, מצאתי שיש לגזור על הנאשמים עונש בחלק התחתון של המתחם כדלקמן: על הנאשם- שלושה חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות ב"משקם" ברח' המלאכה 26 בחולון, החל מיום 25.8.21.

בחודש אוגוסט 2020 פרסמה רשות שדות התעופה (להלן– רש"ת או הרשות) מיכרז לבצוע בדיקות קורונה בחצריה (להלן – מיכרז רש"ת), תוך שהוטעם כי המיכרז, על השירותים הכלולים בו, נתון לשינויים וכפוף להנחיות משרד הבריאות והרשויות.

לאחר עתירה מנהלית וערעור לבית המשפט העליון, ביום 24.1.2021 נפסלה זכייתה של אומגה והסוגיה הוחזרה לטיפולה של ועדת המכרזים של הרשות, תוך שנקבע כי עד החלטה אחרת של הועדה תמשיך אומגה להפעיל את מערך הבדיקות בנתב"ג (עת"מ (ת"א) 56531-09-20 פנגיה די דבליו בע"מ נ' רשות שדות התעופה (15.10.2020); עע"מ 7293/20 פנגיה די דבליו בע"מ נ' רשות שדות התעופה (24.1.2021).

באותו יום, 20.5.2021, הגישה AID עתירה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בבקשה לבטל את זכייתה של העותרת במיכרז רש"ת. בו ביום ניתן צו ביניים במעמד צו אחד וביום 15.6.2021 ניתן פסק דין המותיר את זכייתה של העותרת על כנה (עת"מ (ת"א) 40667-05-21 איי איי די ג'נומיקס בע"מ נ' רשות שדות התעופה (15.6.2021)).

לטענת משרד הבריאות, אין מנגנון משפטי שיכול לאפשר היתקשרות בינו לבין העותרת ובקשתה של העותרת להורות כי המשרד מחויב למכרז רש"ת נעדרת כל בסיס משפטי, משמשרד הבריאות לא היה מעורב במיכרז זה. משרד הבריאות סבור שלעותרת לא יכולה היתה לקום כל ציפייה כי יופקדו בידיה כלל השירותים נשוא מיכרז רש"ת וכי יש לדחות את טענת רש"ת לפגיעה בהסתמכותם של משתתפים במכרזים, כאשר הן בתנאי מיכרז רש"ת והן במענה לשאלות ההבהרה הודגש כי לזוכה במיכרז לא תנתן בלעדיות, מדובר במיזם זמני ולרש"ת אין השפעה על הנחיות משרד הבריאות.

...

אין בידי לקבל את הטענה כי המודל שנקבע בהליך התיחור דווקא החמיר עם פמי פרימיום ומכאן ניתן ללמוד כי לא התקיים חשש ממשי או סביר לניגוד עניינים.

משהגעתי למסקנה כי הוכח קיומו של חשש לניגוד עניינים, דינה של ההחלטה בדבר יציאה לתיחור להיפסל, וממילא כך גם הליך התיחור כולו (דקל, בעמוד 48).

העותרת עתרה בעתירתה, בין היתר, לכך שיקבע כי משרד הבריאות מחויב למכרז רש"ת. כאמור, סעד זה אין בידי לקבל, ולו בשל החובות החוקיות המוטלות על משרד הבריאות בהקשר של דיני מכרזים.

אכן בעת"מ (ת"א) 53189-07-18 לים בע"מ נ' רשות שדות התעופה הוגשה עתירה מנהלית נגד החלטת רש"ת לאפשר למשיבות 2-3 להישתתף במיכרז להפעלת חנויות לממכר דברי מתיקה בטרמינל 3.

בהתאם לחוק רשות שדות התעופה על רש"ת לנהוג כמפעל כלכלי הנושא את עצמו כך שההכנסות מהפעילות המסחרית נועדו לממן את הפעילות התעופתית, ולא ניתן לנתק את הפעילות המסחרית מכלל פעילותה של רש"ת. אין ספק שעסקינן בעיניין צבורי מורכב, בעל השלכה רחבה על ציבור הנוסעים בכללותו, וראוי כי תקיפתו תיעשה בתקיפה ישירה (עניין מקורות, בפיסקה 21).

לטענת "הענקת מונופול" שהושמעה קבע כב' השופט ת' אור (בפיסקה 6), כי כל מי שמלא אחר תנאים סבירים שנקבעו במיכרז יכול היה לגשת אליו, וניתנה לו היזדמנות שווה לזכות בו. "מכיוון שהחברה היתקשרה עם הערייה מכוח מיכרז כדין – אין לטענת המונופולין על מה שתסמוך". השופט ברק והשופט בך הצטרפו לתוצאה, אך השופט ברק סבר: "עשוי להתקיים מונופול אסור בדרך של מיכרז, ואין בקיום המיכרז כדין כדי להכשיר את האיסור שבמונופול". ובהמשך: "...לא הרי מיכרז רגיל שבו מתחרים בענף מסויים על עשיית עבודה או מתן שירות מבין כלל העבודות או השירותים באותו ענף כהרי מיכרז על העיסוק בענף שלם, שתוצאותיו עלולות לסגור את הענף כליל בפני אלה שעסקו בו עד כה, פרט לזוכה במיכרז". הגיונם של הדברים ברור, אך אין הוא מתגבר על ההלכה המפורשת בדבר התקיפה הישירה.

...

כפי שאראה להלן, סבורני כי בתקיפה ישירה עסקינן, שעילתה התנאים שנקבעו במכרז, עילה שניתן היה להעלות בבית משפט לעניינים מנהליים טרם שנסגר המכרז, ושחל עליה הגיונה של הלכת אלפריח.

סיכום אני סבורה כי העניין העיקרי שמועלה בבקשת האישור הוא מתחום המשפט המנהלי, ואין מקום לעקוף את דיני המשפט המנהלי באמצעות הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית.

משום כך החלטתי לדחות את בקשת האישור על הסף.

רקע המשיב זכה במיכרז של רשות שדות התעופה למתן שירותים מסוימים ובכללם גם שירותי המרת מט"ח ושרותי מסירת מט"ח וסיפק שירותים אלו בנתב"ג, מאז שנת 2002.

עוד צוין כי הפעילות מתבצעת בהתאם לתנאי מיכרז רשות שדות התעופה משנת 2002 למתן שירותי המרת מט"ח ושירותים נוספים בדלפקים יעודים בנתב"ג, וכי הפעילות בדלפקים מוגבלת לפעולות שהבנק נידרש להן מכוח המיכרז.

...

ביום 8.3.20, המשיב הגיש תשובה לבקשת האישור במסגרתה טען כי דין הבקשה להידחות.

אמנם, קיימים הבדלים שכן בעניין סירוגה-ברניר צוין, כשיקול רלבנטי נוסף ביחס לשאלת תחולת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, כי קיימת לחברות הסלולר אפשרות להגיש תביעת שיפוי נגד רשויות המס, בכל הנוגע לתביעה הייצוגית להשבת סכומי המע"מ. יחד עם זאת, אני סבורה כי, כפי שאף עולה מהפסיקה, אין מקום בשלב זה, לקביעה גורפת, כמבוקש על ידי המשיב, בדבר קיומו של פטור מלא מהשבה לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר בנסיבות דנן.

אני סבורה כי בנסיבות אלו, נכון יהיה לדון בשאלה האם הוכחה רשלנות במסגרת הדיון שממילא יתקיים לצורך בירור התובענה לגופה.

סוף דבר לנוכח כל האמור, הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית מתקבלת, בהתאם למפורט להלן: הגדרת הקבוצה: "כל אדם לרבות כל יחיד וכל עסק קטן (כהגדרתו בכללי הבנקאות) שביצע המרת מטבע בסניף בנק הפועלים בנתב"ג, בשבע השנים שקדמו להגשת בקשה זו, ושילם עבורה עמלת חליפין הגבוהה מזו הקבועה בפרק 5 לתעריפון בנק הפועלים.". עילות התובענה: רשלנות לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין, ועשיית עושר ולא במשפט לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, בטענה לגבייה ביתר של עמלות חליפין בגין המרת מט"ח בסניף נתב"ג של המשיב, בניגוד לחוק הבנקאות.