המיכרז, כמקובל, כולל ארבע קבוצות אפשריות לסיווג ההצעות (קבוצה הכוללת את בני היישוב חסרי הדיור, מומלצים של משרד הבטחון, חיילי מילואים, בעלי מוגבלויות ועוד).
על פי נתוניו של העותר, הוא היה רשאי להישתתף במיכרז כמי שנימנה על חברי קבוצה אשר כונתה כ"קבוצה ג'", הכוללת מי ששירת בכוחות הבטחון שירות מלא, היות והעותר נימנה מזה שנים על כוחות משטרת ישראל. אין חולק כי על פי תנאי המיכרז, מי שמבקש לראותו כנמנה על קבוצה ג', צריך לצרף למסמכי המיכרז אישור של משרד הבטחון (להלן: "אישור משהב"ט").
...
בתאריך 24.8.2023 התכנסה ועדת המכרזים לדון בהשגה, מצאה לנכון לדחותה, וכך נימקה (להלן: "ההחלטה בהשגה"):
"בהתאם לתנאי המכרז דנן, כל המסמכים שנדרש צירופם, ובכלל זה, המלצת משרד הביטחון, הם מסמכי חובה מהותיים וצירופם להצעה בנוסחם המדויק וכנדרש, הוא תנאי סף להשתתפות בקבוצות המומלצים... מתן אפשרות להשלים בדיעבד, אחרי סגירת תיבת המכרזים, מסמכים מהותיים, סותרת את עיקרון השוויון – הן ביחס למציעים בפועל והן ביחס למציעים בכוח".
על רקע האמור – הוגשה העתירה.
אפנה בהקשר זה לעע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755 (2004), לאמור:
"הכלל הינו פסילת ההצעה הפגומה. הכשרת הפגם או הבלגה עליו הן בבחינת חריג שיש לו קיום במקרה שבו אין הפגם מביא לפגיעה בתחרות השוויונית בין המציעים והמציעים בכוח. במילים אחרות, פגם שתיקונו גורם, או עלול לגרום, פגיעה בשוויון, הוא פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה בעוד פגם שתיקונו אינו מעורר חשש כי יגרום לפגיעה בשוויון, אינו פגם מהותי ואינו מחייב את פסילת ההצעה. כפגם טכני שכזה יכולות להיחשב טעויות קולמוס או טעויות חשבונאיות שנפלו בהצעה, ואשר אין ספק באשר לאופן תיקונן ...."
ובנוסף, ראו את עע"מ 10048/01 מנרב אחזקות בע"מ נ' מדינת ישראל, כנסת ישראל, פ"ד נו(5) 625 (2002) פסקה 8, את עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897 (2003) ואת עע"מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' מוחמד סלימאן, פסקה 15 (3.1.2019) שם יש התייחסות לנושא זה, וכך נפסק:
"תקנה 20(ד) לתקנות המכרזים מסמיכה את הרשות לפסול הצעה שנפל בה פגם. בהקשר זה, בית משפט זה מבחין בין פגם שהוא טכני גרידא לבין פגם מהותי בהליך המכרז אשר פוגע בתחרות הוגנת בין משתתפיו ובעיקרון השוויון, שהוא עיקרון יסוד של דיני המכרזים. בעוד שפגם טכני ניתן לתיקון ועל פי רוב מן הראוי לתקנו, פגם מהותי מביא ברגיל לבטלות ההצעה ואפשרות לתקנו איננה קיימת אלא במקרים חריגים (ראו בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1) 505 (1976); בג"ץ 751/89 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מד(2) 441 (1990); בג"ץ 47/68 א' שרמן ובנו, 1954 בע"מ, חברה פרטית נ' שר העבודה, פ"ד כב(1) 496 (1968); וכן בג"ץ 649/79 מיכון בנין בע"מ, חברה רשומה בישראל נ' משרד הביטחון, מינהל ההכשרה והייצור, פ"ד לד(2) 113 (1979))."
בהמשך, דן פסק הדין בהבדל בין פגם מהותי לטכני, בדומה לדברים שכבר צוטטו, ומוסיף: "היטיבה לתאר זאת פרופ' גבריאלה שלו בכתבה כך: "לעיקרון השוויון ביטויים רבים בדיני המכרזים הציבוריים. עיקרון זה מלווה את ההתקשרות הציבורית מרגע שנוצר הצורך בעסקה ועד לביצוע חוזה הרשות עם מי שזכה במכרז [...] כלל יסודי בדיני המכרזים הוא כי בעל מכרז אינו רשאי לשנות את פרטי המכרז לאחר קבלת ההצעות. גם כלל זה נובע מהעדפת ערך השוויון על פני שיקולים מסחריים. לפיכך, כאשר תוך הליכי המכרז ולאחר הגשת ההצעות מבקש מציע לתקן את הצעתו, תישאל השאלה: האם הפגם או תיקונו עלולים להעניק יתרון בלתי הוגן למציע או להפר את עיקרון השוויון [...]".
עוד אפנה לדקל, עמ' 549-550), לאמור:
"תקנה 20(ד) ... אינה קובעת הסדר מפורט בדבר היחס להצעה הפגומה. היא קובעת שלושה עקרונות פעולה, שעל פיהם נדרשת ועדת המכרזים לפעול: העיקרון הראשון הינו עיגון סמכותה של ועדת המכרזים להפעיל שיקול דעת בהתייחסותה לפגמים שנפלו בהצעה. על פי ההסדר הנובע מהוראה זו, אין פגם בהצעה שמעצם הגדרתו ומהותו אינו בר תיקון, למעט איחור בהגשת ההצעה. המסקנה הנגזרת כך הינה שכל פגם שהתגלה בהצעה צריך להיבחן לגופו על ידי ועדת המכרזים, וחובה על הוועדה לשקול ולהחליט האם הפגם שנפל בהצעה חייב את פסילת ההצעה, האם ניתן לתקן את הפגם או האם ניתן להבליג עליו. לא ייתכן מצב שבו ועדת המכרזים תהיה משוחררת מהפעלת שיקול דעתה בסוגייה זו. העיקרון השני שקובעת התקנה מהווה הנחיה לוועדת המכרזים בדבר אופן הפעלת שיקול דעתה. על פי הנחיה זו, דרך המלך הינה פסילת ההצעה הפגומה, והכשרת הצעה שנפל בה פגם הינה בבחינת יוצא מן הכלל. זוהי אמנם הנחיה כללית ביותר, ואולי לא מספקת, אך אין להקל ראש בחשיבותה. משמעותה היא שלוועדת המכרזים אכן מסור שיקול דעת לגזור את גורלה של ההצעה הפגומה, אך הכשרת הצעה פגומה או מתן היתר לתיקון פגם שנפל בהצעה הינם עניין למקרים מיוחדים ויוצאי דופן בלבד. בדרך כלל, ובהעדר נימוקים לסתור, שומה על ועדת המכרזים לפסול הצעה שנפל בה פגם. עם זאת, הענקת הסמכות להפעלת שיקול דעת מטילה על ועדת המכרזים חובה לעשות שימוש בסמכות זו. על כן, העובדה שהכשרת הצעה פגומה הינה עניין למקרים מיוחדים בלבד אינה פוטרת את ועדת המכרזים מהפעלת שיקול דעתה בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו המיוחדות. העיקרון השלישי המעוגן בתקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים הינו עיקרון השקיפות. על פי הקבוע בתקנה, החלטה בדבר הכשרתה של הצעה פגומה חייבת הנמקה, שתתועד בתיק המכרז. הנמקה זו תהיה פתוחה לביקורת חיצונית, הן מצד המציעים עצמן הן צד בית המשפט, אם יהיה בכך צורך".
49.
לכן, אף כאן, סבורני כי העובדה שלהצעה של העותר צורף אישור משטרה ולא אישור משהב"ט כנדרש אכן חייבה את התוצאה של פסילת ההצעה (וראו תוצאה דומה במקרה שהתברר בעת"מ (מינהליים נצ') 34902-07-17 עזאם רביע נ' רשות מקרקעי ישראל מרחב צפון (27.07.2017)).
סיכום -
אשר על כן ולאור כל האמור מעלה, לא אוכל לקבל את העתירה, הגם שאני ערה לכך שהמשמעות של דחיית העתירה מבחינת העותר קשה ביותר.
