השפעת שינוי מחירים על הליך מכרזי

המשיבה 7 – מטדון, הצטרפה לחלק מהטיעונים ובפרט טענה כי יש לשנות את מספר הזוכים ל-3-4 ואת מספר הסניפים ל-40-60, ברם לטענתה אין לעכב את הליכי המיכרז.

נטען שלכללית קושי לפקח על התאמות מכשירי השמיעה ע"י הספקים הפרטיים, שתנאי המיכרז הקודם שקבע היתפלגות בין קבוצות המכשירים לא מנעו את הניצול, וכי הוראות המיכרז הנוכחי נוסחו כך שעיקר התחרות תערך על מחיר מכשירי השמיעה מהקטגוריה הגבוהה והמתקדמת ביותר (המכשירים המסופקים בפועל למבוטחים), וכך שלכללית תהיה אפשרות לפקח באופן הדוק יותר על טיב השרות, רמתו, איכותו ופריסתו.

ואלו השינויים המוצעים: (1) "מספר הספקים המינימאלי שייבחרו במיכרז יוגדל ל-3 ספקים לפחות (במקום שניים), בנוסף לייבוא המקביל של כללית". כללית טענה בעיניין זה כי הגדלת זירת התחרות לארבעה ספקים, כאשר סך המתמודדים הוא שבעה לכל היותר, מעלה באופן קצוני את סכויי הזכייה של כל אחד מהמציעים, וכפועל יוצא מכך מקטינה בצורה קיצונית את התמריץ שלהם לתת הצעת מחיר אגרסיבית שתוצאתה – הוזלת מחיר מכשירי השמיעה למטופלים.

אף אחת מהמבקשות לא טענה, לא כל שכן הוכיחה, שתוצאות העתירה עלולות להשפיע על עצם החלטתה לגשת למכרז או על נוסח הצעתה.

...

לא התעלמתי מדברי כב' השופטת ברק-ארז בעע"מ 4269/19 איגוד יבואני מכשירי השמיעה בישראל נ' שירותי בריאות כללית, פס' 26 (2.7.2019), אליהם הפנו מדנט ומדטכניקה, כדלקמן: "אכן, בית משפט זה כבר קבע כי כאשר מדובר במכרז לאספקת שירותים הימנעות ממתן סעד זמני אינה יוצרת ככלל נזק בלתי הפיך, בהתחשב בכך שניתן להפסיק את ההתקשרות עם הזוכה במכרז אף לאחר שהחלה תקופת המכרז, ולפצות את הנפגע על הנזקים שנגרמו לו בגין אי מתן הסעד הזמני [...] אולם, במה דברים אמורים? באותם מצבים שבהם אין מחלוקת על תנאי המכרז עצמו, אלא על השאלה מי היה צריך לזכות בו. בענייננו, הנסיבות מובילות למסקנה שונה, לנוכח השלב שבו מצוי הליך המכרז וטיב המחלוקת בין הצדדים. הסכסוך במקרה זה ממוקד בסוגיה של תנאי המכרז, וליתר דיוק – בתנאי מסוים שהוא מרכזי ביותר להתקשרות. על בסיס תנאים אלה צריכות המציעות השונות לנסח את הצעותיהן למכרז וכן לכלכל את צעדיהן באשר להחלטה האם בכלל להגיש הצעה, אם לאו. במצב דברים זה, הימנעות מדחייתו של המועד שנקבע להגשת ההצעות עלולה לשבש את הליך המכרז בהמשך, ככל שיתקבל הערעור". ברם, לדידי אין די בכך שהעתירה עוסקת בתנאי המכרז.

בהינתן האמור לעיל, על אף שבענייננו טענות הנוגעות לתנאי המכרז, מתאימים לדידי דברי כב' השופט דנציגר, כשאין מקום בנסיבות "לתקוע מקלות" בגלגלי המכרז: "בענייננו לא מדובר בתסריט 'השכיח' שבו מגיש צד שהשתתף במכרז עתירה כנגד הכרזתו כזוכה של צד אחד באותו מכרז, ובמסגרתה מבקש לעכב את ביצוע הזכייה במכרז, אלא מדובר בעתירתו של צד שמשתתף במכרז שטרם הסתיים ושטרם התקבלה בו הכרעה בנוגע לזוכים, כנגד תנאי המכרז וכנגד החלטת ביניים של ועדת המכרזים אשר נתונה לשיקול דעתה הבלעדי, ובבקשה לעצור את המשך ניהול הליכי המכרז עד לבירור העתירה. סבורני כי, ככלל, מאזן הנוחות נוטה ביתר שאת לרעת עתירה מסוג זה, אשר משמעותה האופרטיבית הינה 'תקיעת מקל בגלגלי המכרז' על ידי אחד ממשתתפיו". (ר' עניין מדיטקס לעיל).

סוף דבר הבקשה לצו ביניים נדחית.

לכן, במכרזים שבהם אמת המידה היחידה היא המחיר, המחלוקת בין הצדדים כלל לא תתעורר, מפני שאם פער המחירים גדול מ-15%, ה"הפחתה" המלאכותית ממילא לא תוביל לשינוי תוצאת המיכרז.

מאידך גיסא, החלטה כלכלית מושפעת משיקלול של פרמטרים כמו מחיר ואיכות, ובהליך מיכרזי, המזמין מגדיר מראש את אמות המידה.

המערערת טענה כי "לנגד עיניהם של משתתפי הדיון עמדה התחרות על המחיר בלבד, כמשקפת את הליך המיכרז [...] ומכאן שלא ניתן ללמוד מכך דבר על כוונת המחוקק לגבי מיכרז מיוחד, הכולל גם אמות מידה איכותיות – שזו הסוגיה הנדונה בעניינינו". אכן, לא מופרך בעיני כי הדיון בועדה נעשה באופן פשטני כדי להמחיש את מנגנוני ההעדפה במקרה הפשוט ביותר, שבו הפרמטר היחיד לזכייה במיכרז הוא המחיר.

...

אומר בקצרה כי בסוגיה זו עמדתו של בית משפט קמא מקובלת עליי ולא מצאתי ממש בערעור.

סוף דבר את תקנות ההעדפה יש לפרש בהתאם לעמדת המשיבים וכפי שנקבע על-ידי בית משפט קמא.

ת השופט נ' סולברג: אף אני סבור, כפי מסקנתו של חברי, השופט י' עמית, כי דינו של הערעור להידחות.

בשלב שלישי, היתכנסה ועדת המכרזים ביום 12.12.16 לפתיחת הצעות המחיר של המציעות, קביעת הערכת המחיר, והכרזה על זוכה במיכרז.

העותרת מדגישה, כי כלל פסילה זה חל על ערבות מטיבה כמו גם על ערבות מרֵעה, ואין בעובדה שהמשיבה הגישה ערבות שתוקפה ארוך ביום נוסף שחל להיות בשבת, כדי לשנות מכלל זה. העותרת טוענת, כי ועדת המכרזים, בהחלטתה מיום 12.7.16, עסקה רק בשאלת הנפקות המעשית של הפגם שנפל בערבות המשיבה, ומשהגיעה למסקנה, לשיטתה, כי אין אפשרות לחלט את הערבות ביום הנוסף – יום השבת, קבעה כי הערבות אינה טומנת בחובה פגיעה בשויון בין המציעים, ומשכך יש לקבלה.

המשיב טוען, כי בנסיבות העניין, נפלה בערבות שצרפה המשיבה להצעתה טעות סופר בתום-לב, שארעה עקב בלבול ביחס לסוף החודש, ועוד הוא מוסיף שמאחר ויום התוקף הנוסף חל בשבת, למעשה אין לטעות זו כל השפעה על השויון בין המציעים ואין בה כדי להקנות למשיבה יתרון כלשהוא.

בהתאם לאמור, מטעמים של מדיניות משפטית, נקבע כלל פסיקתי ברור וחד, שלפיו "גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעיקרון, כדי לפסול את ההצעה במיכרז", זאת במטרה להפחית את ההתדיינויות המשפטיות בשאלת סיווג הפגמים בערבויות ונפקותם, הן בועדות המכרזים והן בבתי-המשפט, אשר לא אחת מעכבות את הליכי המיכרז (עע"ם 2628/11 בעיניין אפקון, לעיל; וראו גם: עע"מ 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נגד מדינת ישראל (22.5.08), בחוות-דעתה של הנשיאה ביניש)).

...

העותרת מדגישה, כי כלל פסילה זה חל על ערבות מטיבה כמו גם על ערבות מרֵעה, ואין בעובדה שהמשיבה הגישה ערבות שתוקפה ארוך ביום נוסף שחל להיות בשבת, כדי לשנות מכלל זה. העותרת טוענת, כי ועדת המכרזים, בהחלטתה מיום 12.7.16, עסקה רק בשאלת הנפקות המעשית של הפגם שנפל בערבות המשיבה, ומשהגיעה למסקנה, לשיטתה, כי אין אפשרות לחלט את הערבות ביום הנוסף – יום השבת, קבעה כי הערבות אינה טומנת בחובה פגיעה בשוויון בין המציעים, ומשכך יש לקבלה.

סבורני, כי דין טענת העותרת להידחות.

התוצאה על-יסוד האמור לעיל, לא קמה עילה להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים שלא לפסול את הצעת המשיבה בשל פגם בערבות; ומשכך, העתירה נדחית.

העותרת תשלם לכל אחד מהמשיבים, הוצאות משפט בסכום כולל של 60,000 ₪.

המשיבות טענו, כי מכיוון שהעותרת הנה חברה ותיקה המצויה היטב בשוק הרלוואנטי, הדעת נותנת כי אין זה המיכרז הראשון בו היא משתתפת ומשכך, יש להניח כי העותרת ידעה על קיומם של הליכי הוון – ודאי וודאי לאור האמור בס' 21 למסמכי המיכרז – ועל השפעתם האפשרית על גובה ההצעות (בנגוד לטענתה בס' 36, 38 לכתב העתירה).

"50. .... חשיפת דרך עריכת התאמת המחיר (השוואת המחיר) מתיישבת עם הוראות תקנה 22 לתקנות חובת המכרזים ועם עיקרון השקיפות והשוויון. אין זה סביר, כי עריכת חישוב התאמת מחירים (השוואת מחירים) שעלול לשנות את סדר ההצעות מבחינת הכדאיות הכלכלית עבור המזמין יוותר סמוי מן העין מקום שמדובר בהתאמה לא מסובכת. הותרת מרכיב המשמש בהתאמת מחיר (הריבית) כסמוי מן העין עלול לפגוע בשקיפות ובאמון הציבור והמשתתפים בטוהר המיכרז, שהוכר כשיקול הראוי להתחשבות. אין מדובר בפירסום אמות מידה מסובכות הכרוכות בשקול דעת, כי אם בגילוי מרכיב (שבשלב זה הוא סמוי מן העין), כאשר הגילוי במקרה שלפניי נועד על מנת לאפשר לעותרת לבחון אם לא נפלה טעות אריתמטית בחישובים. גילוי זה יגשים שקיפות מירבית בעבודת ועדת המכרזים ויאפשר למציע לבחון אם הרשות נהגה בשויון בין המציעים. על חשיבות עיקרון השויון במכרזים ראו הדברים שנקבעו ב-עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' ברוך ואח', פסקה 25 (05.04.2011):

...

אני מורה למשיבה 1 להמציא ללא דיחוי, וככל שהדבר טרם נעשה, לידי העותרת את כל המסמכים הרליבנטיים למכרז בל"מ 102472980 לרבות כל החלקים של הצעת המשיבה 2 והפרוטוקולים של ועדת המכרזים, חוות דעת מקצועיות כספיות משפטיות ואחרות וכל מסמך רליבנטי לרבות מידע מלא ושלם על תהליכי היוון וכל חישוב או נתון אחר, שעמדו ביסוד החלטות ועדת המכרזים.

אני מורה על הקפאת הליכי ישומו של המכרז הנדון עד יום 1 בספטמבר 2019.

אני מחייב את המשיבה 1 לשלם לעותרת את הוצאות המשפט (לרבות אגרות תביעה) בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום הוצאתו בפועל של כל פריט, וכן, בנוסף, שכ"ט עו"ד בסך 52000 (חמישים ושניים אלף)₪, להיום.

לכך התכוונה לאומית כאשר טענה כי ביכולתם של המציעים "לסבסד באופן צולב". לאומית לא המליצה להגיש הצעות מחיר שאינן פרופורציונליות או על דריסת דיני המכרזים בהקשר זה. לעניין טענת המבקשות שהמכרז עומד בנגוד לפסיקת בית המשפט העליון בעיניין כללית, נטען כי נוסחת תיקרת התשלומים במיכרז לאומית אינו דומה לתניית ההתפלגות שנדונה בעיניין מיכרז הכללית.

משרד הבריאות לא קובע את תנאי המכרזים שמפרסמות קופות החולים, אינו מאשרם טרם פירסומם, ואינו משמש כ"ועדת מכרזים עליונה" או כערכאת ערעור על ההליכים הנקשרים אליהם.

גורמי מיקצוע במשרד הבריאות קיבלו מידע ראשוני על המודל שנקבע במיכרז מקופת החולים טרם פירסום המיכרז ואף עיינו בתגובת קופת החולים שהוגשה בגדרי הליך זה. על פני הדברים ומתוך בדיקה ראשונית, אין גורמים אלה מוצאים כי יש בכללי המיכרז להשפיע לרעה על יכולת המבוטחים לממש את זכאותם לפי חוק, וכי מופרות הוראות הדין או החוזר באופן הדורש התערבותם בשלב זה. משרד הבריאות הדגיש כי ככלל, משרד הבריאות בוחן את ההתקשרויות של קופות החולים עם ספקים בתחום מכשירי השמיעה והתאמתן לדרישות הדין לאחר המיכרז כשההתקשרות יוצאת לדרך.

זאת בין היתר בשים לב לשינויים בהגדרות המוצרים שבמכרז זה, ולכך כי על-פי תנאי המיכרז מכשירים מקטגוריות "בסיס" כוללים מכשירים שהיו מסווגים בעבר כמכשירים מקטיגוריית "ביניים" ומוצרי "עילית" אשר היום נכללים תחת קטגוריות ה"ביניים", כטענת לאומית.

...

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ושמעתי את טיעון ב"כ הצדדים בעל-פה מצאתי כי דין העתירה להידחות, משלא עלה בידי העותרות להראות כי מתקיימים בנסיבות העניין התנאים החריגים להתערבות בית משפט זה בקביעת תנאי המכרז על-ידי ועדת המכרזים.

לעניין הטענות כי לאומית מבקשת לגרום לסבסוד צולב של מחיר המכשירים, לאחר ששמעתי את טענות הצדדים בדיון ועיינתי בפרוטוקול וועדת המכרזים, מצאתי כי אין ממש בטענת העותרות על ניסיון לאומית לשידול המשתתפים במכרז לביצוע סבסוד צולב בניגוד לדיני המכרזים.

לאור כל האמור לעיל העתירות נדחות.