בסעיף 4.8 בהסכם ההלוואה השניה נקבע כי "על אף האמור בסעיפים 4.2, 4.3 ו- 4.5 לעיל, ההלוואה תעמוד לפירעון מיידי וזאת – בדרישת אמד לכך, אשר תנתן בכתב לידי החברה לפחות 3 חודשים לפני המועד הנידרש לפירעון המיידי". לטענת הנאמנים, דן הפרה הוראה זו כאשר ביום 9.10.11 העמידה את החוב לפרעון מיידי, מבלי שהעבירה לחברה לניהול הודעה מוקדמת בת 3 חודשים בדבר כוונתה לעשות כן.
לטענת הנאמנים, נוכח הפרת הוראות סעיפים 7.3 ו- 4.8 שבהסכם ההלוואה השניה – "הקונסטרוקציה המשפטית שבבסיס קזוז ההלוואה השנייה הנה חסרת בסיס, ועל דן להשיב למבקשת כל זכות שקיזזה בשל חוב של החברה לניהול כלפי אמד, בסך 674,869 ₪, נכון למועד הקזוז" (סעיף 48 בבקשה).
עיקר השאלות שבמחלוקת
השאלות העיקריות הדורשות הכרעה בבקשה שלפני הנן אלו:
האם פעולת הקזוז שביצעה דן ערב כניסת החברות להליכי חידלות פרעון יוצרת העדפת נושים פסולה לטובת דן ביחס ליתר נושיהן של חברות אלו? באשר לשאלה זו נידרשת הכרעה בשאלות המשנה הבאות:
1) האם זכות הקזוז שבנתה לעצמה דן באמצעות המחאת הזכויות של נהור (כלפי התמחת והחברה לניהול) לדן בעת שהתמחת נמצאה בקשיים הנה פעולה פסולה שנעשתה בחוסר תום לב – ולפיכך אין בה כדי לאפשר לדן לבצע קזוז אשר יקנה לה עדיפות בנשייה ביחס לנושים אחרים?
2) האם יש לראות את חובה של התמחת לדן עפ"י הסכם ההלוואה הראשונה, כחלק מהון החברה בשל העובדה שמקורו בהלוואת בעלים – ולפיכך אין בו כדי לאפשר לדן לבצע את הקזוז אשר יקנה לה עדיפות בנשייה ביחס לנושים אחרים?
האם דן הייתה רשאית לקזז את דמי השכירות, אותם היא מחויבת להעביר על פי הסכם השכירות לתמחת, מחובה של החברה לניהול לדן בהתאם להסכם ההלוואה השניה?
האם יש לראות את הסכם ההלוואה הראשונה כיוצר הסדר שלילי ביחס לזכותה של דן לבצע קזוז?
האם יש לראות בהסכם ההלוואה הראשונה כהסכם קונסורציום, ולפיכך כל עוד לא החליט הקונסורציום להעמיד את ההלוואה לפרעון מיידי, לא קמה לדן זכות קזוז?
האם סעיף 25 בחוק השכירות והשאילה יוצר הסדר שלילי אשר לפיו בהסכמי שכירות זכאים הצדדים להעלות טענת קזוז האחד כנגד מישנהו רק אם החוב אותו מעוניינים לקזז נובע מהסכם השכירות, וככל שהתשובה לכך חיובית – האם סעיף זה שבחוק השכירות והשאילה גובר על סעיף 53 בחוק החוזים הקובע זכות קזוז כללית בדין הישראלי?
האם לניפ קיימת "המחאה על דרך שיעבוד" לגבי דמי השכירות, הגוברת על זכות הקזוז שבידי דן. סוגיה זו דורשת הכרעה בשאלות המשנה הבאות:
1) האם קיימת לנאמנים עילת תביעה כנגד דן מכוח טענה זו, שהנה לכאורה במישור היחסים שבין דן לבין ניפ?
2) מה מהות ה"המחאה על דרך שיעבוד" שבידי ניפ, האם ניפ מימשה אותה, וכנגזרת לכך – האם קיימת תחרות זכויות בין דן כחייב של התמחת, לבין ניפ כנמחה של התמחת?
3) במידה וקיימת תחרות זכויות כאמור בין דן כחייב לבין ניפ כנמחה – יש לקבוע ידה של מי מביניהן על העליונה? בהקשר זה יש לבחון האם הקזוז שנעשה ע"י דן נובע מעסקה אחת ולפיכך רשאית הייתה דן (החייבת) להעלותה כנגד ניפ (הנמחה) למרות שזכות הקזוז התגבשה לאחר שנודע לדן על המחאת הזכות לניפ.
בהקשר זה מפנים הנאמנים לע"א 2146/06 ברק נ' אבוקרט (פורסם בנבו, 18.11.2010) (להלן: "פסק דין ברק"), בו נקבע, בין היתר, כדלקמן:
"קביעת מעמדו המשפטי של בעל המניות כנושה רגיל, כנושה מועדף (מכח זכות הקזוז) או כנושה נדחה (מכח השעיית נשייתו על פי סעיף 6 לחוק החברות) תלויה במידה רבה בבחינת אופי האשראי שנתן לחברה, והרקע והנסיבות לנתינתו ... ככל שחוב החברה כלפי בעל המניות צמח במסגרת פעילות עיסקית שוטפת ורגילה שהוא ניהל עם החברה, בהיותה יציבה וסולבנטית, מעמדו כנושה יוכר, ועשויה לעמוד לו אף זכות קזוז אם יוכח כי הוא עומד בכל תנאיה. אולם ככל שמתברר כי הלוואת הבעלים או הערבות הם תחליף להון עצמי, שהיה מקום להזרימו לחברה כדי לקיים את כרית הביטחון ההונית שלה לצורך הגנה על נושיה, כך עלול להיות כי מעמדו של בעל המניות כנושה רגיל לא יוכר, וגם אם לא יורם מסך ההיתאגדות, נשייתו עשויה להדחות עד לאחר פירעון חובות הנושים החיצוניים; ומכל מקום, לא תוכר עדיפותו על פני כלל הנושים באמצעות זכות הקזוז" (עמודים 25-26 בפסק הדין).
לטענת הנאמנים, הסכם ההלוואה הראשונה יוצר הסדר שלילי ביחס לזכותה של דן לקזז את חובותיה לתמחת כנגד הלוואת הבעלים שנטלה התמחת במסגרת הסכם זה. על ההסדר השלילי הנ"ל ניתן ללמוד, לגירסתם, מכך שבמסגרת הסכם ההלוואה השניה נקבע כי אמד תהיה זכאית לקבל מדן במישרין את תשלום דמי הניהול שדן חבה לחברה לניהול אם החברה לניהול לא תיפרע את הלוואת הבעלים שהיא חבה לאמד (סע' 4.6), וכי דמי הניהול שהחברה לניהול תהיה זכאית לקבל מדן ישועבדו לטובת אמד (סע' 4.7) – קביעות אשר לא נכללו במסגרת הסכם ההלוואה הראשונה.
...
לפיכך, בהתאם למבחן השליטה של הנושה בנכס המשועבד, ובפרט נוכח ההלכה שנקבעה בפסק דין Spectrum Plus - אני קובע כי ה"המחאה על דרך שעבוד" של דמי השכירות, שנרשמה על שם בנק דיסקונט והומחתה לניפ, על אף הגדרתה הפורמאלית באיגרת החוב כשעבוד קבוע, הינה במהותה "המחאה על דרך שעבוד צף", המתגבש רק עם מסירת הודעה ע"י הנושה המובטח לתמחת ולשוכרים.
לאור כל האמור, אני קובע כי טענת הנאמנים בדבר עדיפותה מבחינת הקדימות בנשייה של ה"המחאה על דרך שעבוד" שבידי ניפ על זכות הקיזוז שבידי דן – דינה להידחות.
סוף דבר
לנוכח ההנמקה המפורטת לעיל בהחלטה זו אני קובע כי דין הבקשה למתן הוראות שהגישו הנאמנים להתקבל בחלקה, ולפיכך הנני קובע בזאת כדלקמן:
דין הקיזוז על סך של 6,943,783 ₪ (נכון למועד הקיזוז ביום 9.10.2011) שביצעה דן מהתשלומים שהיא חבה לתמחת עפ"י הסכמי השכירות מחובה של התמחת עפ"י הסכם ההלוואה הראשונה– להיוותר על כנו.
