השינויים בחוק סדר הדין הפלילי בתיקון מס' 33

אני דוחה בהקשר זה את טענת התביעה שלפיה העובדה שהשוטר התופס כתב שהכניס את המוצג לכיסו שהיה ריק ולשקית ממוספרת אטומה בצרוף העובדה שמספר השקית שציין השוטר זהה למספר השקית במעבדה מאפשרות להיתעלם מהשוני המשמעותי בין תאור המוצג שנתפס לבין תאור המוצג שנבדק.

[3: פרוטוקול הדיון מ-11.4.2021, עמ' 29, ש' 21-22] [4: פרוטוקול הדיון מ-11.4.2021, עמ' 33, החל בשורה 22.

זאת, בדומה להחלטה בפסק הדין בת"פ (תל אביב) 74610-01-19‏ ‏ מדינת ישראל נ' מיכאל זהבי (ליפשיץ) (2020) שנסמך על הוראות סעיף 154 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (החסד"פ) הקובע: דין עובדה שהודו בה עובדה שנאשם הודה בה יראוה כמוכחת כלפיו זולת אם ראה בית המשפט שלא לקבל את ההודיה כראיה או שהנאשם חזר בו מן ההודיה לפי סעיף 153.

זאת, לאחר שקבעתי בין היתר שיש צורך בשינוי חקיקתי לשם אימוץ הפיתרון (שנראה לי עדיף) של המשפט האמריקאי של ניהול הליך נפרד שבו תוכרע סוגיית קבילות הראיה - שם בפני השופט ולא בפני המושבעים הדנים בתיק עצמו ואצלנו בפני שופט אחר (במסגרת הסכמה על זכוי הנאשם הסכימו הצדדים בבית המשפט המחוזי לביטול ההחלטה על קיום משפט זוטא - ע"פ (תל אביב) 13855-11-19 עדן ישראל וקנין נ' מדינת ישראל (2021)).

אילו היה עושה כן חזקה שהיה מציין זאת בפרוטוקול הדיון, והוא לא עשה כן. יתר על כן, אילו היה השופט סבור שיש למנות 30 יום מיום הוצאת הצוו המקורי, יכול היה לקצר את תוקף הצוו המתוקן שנחתם ב-11.7.2019 מ-30 יום ל-20 יום בלי להחתים את הצוו בחותמת המראה תאריך שאינו תאריך החתימה.

...

הואיל ואני סבור שיש להתייחס להודאה של נאשם במסגרת עדותו בפרשת ההגנה על פי המבחנים הרגילים של קבילות ומשקל, הרי שכאשר בוחר נאשם להעיד במשפטו ובעדותו בפרשת ההגנה בבית המשפט הוא מודה בביצוע העבירה שבה הוא נאשם, וההודאה אמינה לפי שיפוטו של בית המשפט ודי בה למעשה כדי להוכיח את ביצוע העבירה, עובר הדיון בהשלכות הפגמים שנפלו בהליכי החקירה מן המישור הראיתי למישור של הגינות ההליך, ומבחינה דוקטרינרית מוסט מוקד הדיון מדוקטרינת פסילת הראיות הפסיקתית לדוקטרינה של הגנה מן הצדק.

אציין כי כשלעצמי אני סבור שהתוצאה של ביטול כתב האישום עקב פגמים בפעולת הרשויות היא תוצאה נכונה יותר מתוצאה של זיכוי כאשר אשמת הנאשם מוכחת במשפט, ומכאן שהשימוש בהגנה מן הצדק מוביל לתוצאה ראויה במקרים שבהם דוקטרינת פסילת הראיות הפסיקתית מובילה למבוי סתום עקב ההכרח של הנאשם להעיד בבית המשפט.

אני דוחה את טענתו זו של הסניגור.

האינטרס הציבורי באכיפת החוק בגין החזקת קוקאין בכמות מזערית לצריכה עצמית נדחה במקרה זה בפני חשיבות השמירה על הגינות ההליך, ולכן אני מקבל את טענת ההגנה מן הצדק ומבטל את כתב האישום.

בדוח (העשרה מספר 6) מתועדת שיחתה של הנאשמת עם המוקד בזו הלשון: "המודיעה (הנאשמת – א"כ) מוסרת כי האקס שלה הרביץ לה לא מספרת בדיוק מה קרה, מציינת כי שבר לה את הפלפון [...]". עוד נכתב בדוח שכעבור 10 דקות היתקשרה הנאשמת פעם נוספת למוקד וביקשה שתגיע ניידת.

אשר להבדלים שנמצאו בין גרסת השוטר איטח לגירסת המיתנדב בן נעים, מצאתי שאין מדובר בסתירות משמעותיות היורדות לשורשו של עניין ושיש בהן כדי לשנות מהמסקנה הסופית.

בע"פ 6922/08 פלוני נגד מדינת ישראל (01.02.2010) נדון היחס בין תיקון 51 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: "חסד"פ"), תיקון שבגדרו עוגנה דוקטרינת ההגנה מן הצדק בחוק כטענה מקדמית, ובין ע"פ בורוביץ דלעיל שניתן עוד טרם חקיקת החוק.

...

גדר המחלוקת המחלוקת בין הצדדים ממוקדת אפוא בשאלות הבאות: האם תקפה הנאשמת את המתלונן? האם תקפה הנאשמת את השוטר? האם מעצרה של הנאשמת היה חוקי? ובהנחה שהייתה נתונה במעצר בלתי חוקי האם ישנה הצדקה לבטל את כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק? דיון והכרעה לאחר שבחנתי את הראיות שהובאו במשפט, מצאתי שיש לזכות את הנאשמת מתקיפת המתלונן, לאחר שלא הובאו ראיות שדי בהן להרשעתה ברף הנדרש בפלילים.

בהתייחס לאפשרות לריפוי פגמים אלה באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב האישום, סבורני שלא ראוי יהיה לנהוג כך במקרה זה. שרשרת המחדלים שהובילו לתוצאה העגומה של מעצרה הבלתי חוקי, איזוקה שלא במסגרת מעצרה, משך הזמן הארוך שבו הייתה נתונה במעצר בלתי חוקי, והתנאים הבלתי סבירים שבהם הוחזקה, מחייבים להמחיש את מידת הפגיעה בנאשמת באמצעות אקט נחרץ אשר יבהיר באופן בלתי מסויג את חשיבות השמירה על כבוד האדם; ואת חשיבות ההקפדה על הפעלת סמכויות אכיפה כחוק ובפרט סמכויות אכיפה אשר פוגעות בזכויות יסוד מובהקות כגון הזכות לחירות.

מכל הטעמים דלעיל, החלטתי שיש לבטל את האישום הנוגע לתקיפת שוטר.

סוף דבר כאמור החלטתי לזכות את הנאשמת מהאישום בעבירה של תקיפת בן זוג הגורמת חבלה ממש; ולבטל את האישום בעבירה של תקיפת שוטר בעת מילוי תפקידו מחמת הגנה מן הצדק .

לא מצאתי לקבוע מסמרות בשאלה זו. ראשית, השמוש בסעיף 149(3) נעשה באופן מסורתי בהתייחס לפגמים בעלי אופי טכני-פרוצדוראלי בכתב האישום (ראו למשל: ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 33 (2.3.2006); ר"ע 424/86 עמאר נ' מדינת ישראל, פסקה 2 (15.7.1986); ראו את הסקירה בהקשר זה אצל יעקב קדמי סדר הדין בפלילים חלק שני א 1293-1278 (2009)).

בעשרים השנים האחרונות המחוקק נתן דעתו במפורש לעניין זה: חקיקת הטענה המקדמית של "הגנה מן הצדק" בשנת 2007, במסגרת תיקון מס' 51 לחוק סדר הדין הפלילי (סעיף 149(10) לחוק); זכותו של חשוד לשימוע קודם להגשת כתב האישום, שנחקקה בשנת 2000 במסגרת תיקון מס' 28 לחוק סדר הדין הפלילי (סעיף 60א לחוק); האפשרות של עריכת הסדר מותנה, שנחקקה בשנת 2013 במסגרת תיקון מס' 66 לחוק סדר הדין הפלילי (סעיפים 67א-67ז לחוק); וחקיקת חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001, שמרחיב ומחזק את מעמדם של נפגעי העבירה.

הלכה למעשה, קביעתו העקרונית של בית המשפט המחוזי התיימרה לעשות מהלך חקיקתי: שינוי האמור בסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ) על ידי הוספת סעיף-משנה (11) שאינו קיים.

...

כפי שבית משפט זה דחה בעניין נוה את "דוקטרינת חופש המידע בפלילים" (רענן גלעדי "דוקטרינת חופש המידע בפלילים – בעקבות עע"מ 2668/15 מ"י נ' הלל וייס" הסניגור 230 עמ' 4 (5/2016), כך דינה של דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים להידחות.

עם זאת, ועל אף שאני סבור כי הביקורת על שיקול דעת התביעה אינה זרה לדין הפלילי, שותף אני לדעתו של חברי, המשנה לנשיאה השופט נ' הנדל, כי השימוש בעילת הסבירות כעומדת על רגליה שלה, אין בה תועלת של ממש ונזקה עולה על תועלתה.

לסיכום.

בתמצית ייאמר כי שלב החקירה נועד לאיסוף ראיות; הוא מחייב חשאיות, זריזות ויעילות; והוא מיתנהל בצל החשש המוגבר לשיבוש החקירה, שעד לסיומה לא ניתן לדעת בודאות מה יתגלה במסגרתה (על ייחודו של שלב החקירה בהליך הפלילי, ראו, בין היתר: דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד סה(2) 377, 386 (2012) (להלן: עניין שמש); יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים: חלק ראשון – הליכים שלפני משפט כרך ב 679, 683 (2008); דוד ליבאי "חקירת חשוד והחיסיון מהפללה עצמית" הפרקליט כט 92, 93 (התשל"ד); אסף הרדוף "להכשיר את הפֶּרֶץ: בקשת צו חדירה לחומר מחשב לאחר חדירה שלא כדין – צו נקוי או צו הלבנה?" משפטים על אתר טו 60, 65 (התש"ף) (להלן: הרדוף); ישגב נקדימון חיסיון עתונאי 274, 281-280 (2013) (להלן: נקדימון); רון שפירא, איתי ברסלר-גונן ואילנית הלל הליכי מעצר: מורה נבוכים 33, 55-43 (2021) (להלן: שפירא, ברסלר-גונן והלל)).

המבחנים שנקבעו בהילכת יששכרוב נוגעים, כאמור, לקבילות הראיות ואינם רלוואנטיים בשלב החקירה; כך, לגישתי, גם דוקטרינת "ההגנה מן הצדק", שבה הציע המשנה לנשיאה מלצר לעשות שימוש ואשר חלה, ככלל, משלב הגשת כתב האישום ואילך ולא קודם לכן (סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי; ראו גם: הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51) (הגנה מן הצדק), התשס"ז-2007, ה"ח הכנסת 138, שבו הובהר כי טענת ההגנה מן הצדק היא טענה מקדמית שעשויה "לעמוד לרשותו של נאשם בפלילים בפתח הדיון במשפטו").

לטעמי, יש בכך כדי להצביע על חשיבותם המהותית של סדרי הדין בדין הפלילי ועל הצורך לנהוג בזהירות ובהקפדה ביישומם, ולהמחיש כיצד חריגה מסדרי הדין תביא להליכים בגדרם עשויים הפרקטיקה הנוהגת, ואף הדין המהותי, להשתנות מן היסוד.

...

כפי שציינתי בעניין שמעון בקשר לכך: "הבדלי ההשקפות והגישות תומכים במסקנה כי עדיף לקיים הליך חקיקה באמצעות בדיקות שאין בידו של בית המשפט לבצע... יתכן שהפתרון הראוי אינו רחוק – וחופף באופן חלקי – להצעות שהציע חברי, השופט אלרון, אך עדיין נדרשת נקודת מבט רחבה יותר ליצירת איזון בין הפגיעה בפרטיות מחד גיסא, ודרישות החקירה במרחב הדיגיטלי מאידך גיסא. נראה שתצמח תועלת מבדיקה כזו ומקבלת עמדות מומחים לטכנולוגיה, גורמים מטעם הפרקליטות, הסניגוריה, המשטרה ומערכת המשפט. לסיכום, גישתי היא כי זוהי הדרך הטובה יותר שבה יש לפסוע, אם יחפוץ המחוקק לשקול כלל של דיון במעמד שני הצדדים בבקשה למתן צו חיפוש בחומר מחשב" (פסקה 19 לחוות דעתי).

לכן, הגם שאין לאפשר לשוטר לפעול כרצונו וישנה דרישה להליך הוגן – בשלב החקירה נוטה המטוטלת לטובת מתן אפשרות למשטרה לחקור, לעבוד ביעילות, ולהגיע להחלטה אם לסגור את התיק או להתקדם.

סוף דבר, מסכים אני, כאמור, לעיקרי חוות דעתה של חברתי הנשיאה ולתוצאה האופרטיבית שאליה הגיעה, מלבד ההסתייגויות שהוצגו לעיל, ובעיקר בעניין קיומו של דיון במעמד שני הצדדים בבקשה למתן צו חיפוש.

טענת הגנה מן הצדק הנאשם העלה טענת "הגנה מן הצדק", שיסודה בכך שהמאשימה תיקנה את כתב האישום והחמירה אותו, מעבירה שאינה דורשת יסוד נפשי-חפצי של כוונה להמית (שכן הואשם תחילה בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה ולא בעבירה של ניסיון רצח) לעבירה הדורשת יסוד נפשי-חפצי של כוונה להמית, וזאת מבלי שהתרחש שינוי במסד הראייתי בעיניין זה. טענת הנאשם אינה יכולה לעמוד.

ראשית, המאשימה הגישה בקשה לתקן את כתב האישום נגד הנאשם בהתאם לסעיף 92 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), ובית המשפט התיר את התיקון.

התיקון שנערך בכתב האישום שהוגש נגד הנאשם אינו מקים לו טענת "הגנה מן הצדק". הראיות החפציות שהציגה המאשימה לחובת הנאשם ירעת המחלוקת בהליך זה מצומצמת באופן יחסי, ככל הנראה כפועל יוצא של מספר ראיות חפציות שאינן שנויות במחלוקת.

לשאלת בית המשפט מדוע לא המשיך בבריחה בהמשך המדרכה המתעקלת לכיוון ימין, כיוון בריחתו המקורי (צד שמאל בסירטון), שכן דבר לא עמד בדרכו ולמעשה הרכב עצר בצומת רק אחרי שהנאשם הסתובב וחזר להתעמת עם המנוח, לא סיפק הנאשם תשובה מניחה את הדעת (עמ' 547 שורה 27 – עמ' 548 שורה 4; ראו גם בחקירה הנגדית, עמ' 584 שורה 29 – עמ' 585 שורה 33 ועמ' 592 שורה 7 – עמ' 594 שורה 5).

...

במצב הדברים הרגיל, אדם שדוקר את חברו שלוש דקירות בחזהו בכוונה להמיתו צופה בפועל שהלה ימות, ואין חשיבות מיוחדת למנגנון המדויק שהביא בסופו של דבר לתוצאה הרצויה מבחינת הנאשם.

לכן, אף אם הייתי מקבל את טענת ההגנה (ואינני מקבלה) כי הנזק במוחו של המנוח נגרם מהתנודות והחבטות שספג ברכב בו הוסע בידי חבריו לאחר האירוע לבית החולים, גם אז לא היה מתנתק הקשר הסיבתי המשפטי בין הדקירות לבין מותו של המנוח באשר לא מדובר בסוג התרחשות בלתי צפוי באופן קיצוני שיכול לנתק את הקשר הסיבתי בין המעשה לתוצאה.

גם נתון זה אינו יכול לשנות מן המסקנה כי התקיים קשר סיבתי משפטי בין מעשי הנאשם לתוצאה הקטלנית, שכן השתהות בהובלת פצוע לבית החולים אף היא דבר צפוי לחלוטין.