הקמת מתקני שידור קטנים לפי בתמ"א 36 א

כמו כן יצוין כי ב"כ העותרים לא ידע להצביע על השוני במסלול לקבלת היתר בין "מתקן שידור קטן" לבין "מתקן שידור גדול" שבו אמורה לטפל תמ"א 36ב', עם זאת הפנה ב"כ העותרים להוראות הטיוטה של תמ"א 36 א' (1) (שטרם נכנסה לתוקף), שבה ניתנה הגדרה חדשה ל"מתקן שידור קטן" לפיה הוא "מתקן שידור שטווח הבטיחות המצטבר לבריאות הציבור שלו, בכיוון האופקי, אינה עולה על 12 מטר", ולטענת ב"כ העותרים, טווח הבטיחות של המתקן שהקמתו מבוקשת כיום, עולה על 12 מ' וגם מטעם זה הוא אינו אינו יכול להיכלל בתמ"א 36 א'.

על בסיס העקרונות הפרשניים שפורטו, נטען על ידי פלאפון כי הפרשנות הלשונית של העותרים למונח "מתקן שידור קטן" אינה נכונה, ולטענת פלאפון "מתקן שידור קטן" על פי תמ"א 36א' הנו כל מתקן הנכלל באחד מסוגי המתקנים שמפורטים בטבלאות מס' 1 ו-2 המהוות נספח בתמ"א 36א', ואחד מסוגי המתקנים הנכללים בהגדרה זו הוא "שירותים סלולאריים", וכל יתר הטורים הנכללים בטבלה מס' 1 תחת הכותרת של שירותים סלולאריים הם בסך הכול מאפיינים שונים של אותה קטגוריה.

...

זאת ועוד, נעשה פרסום פומבי בדבר הגשת הבקשה להיתר על ידי המשיבות 3-5, והוגשו התנגדויות אשר נדונו בפני ועדת המשנה להתנגדויות, ולאחר שנדחו ההתנגדויות אושרה הבקשה למתן היתר בתנאים ולאחר שהושלמו התנאים הנדרשים ניתן כאמור ההיתר,ובסיכומו של דבר הבקשה הראשונית להיתר הוגשה ביום 29.5.13!! וההיתר נשוא הערר ניתן ביום 14.2.16!! יוקדם ויצוין כי העותרים אינם מתגוררים בסמוך לחלקה בה הוקם התורן ,ובעתירה לא הועלתה טענה כלשהי ביחס לפגיעה הצפויה באופן אישי לעותרים מהקמתו, וכפי שיפורט להלן, העתירה ממוקדת בשאלות משפטיות הנוגעות לתנאים הנדרשים לצורך מתן ההיתר.

עוד נטען כי במקרה שבפנינו הושלם בפועל הליך ההפקעה על ידי הוועדה המקומית, באישור הוועדה המחוזית, ובהתאם להוראות סעיף 189 לחוק התכנון והבנייה, וכן נטען כי הטענה לפיה מקרקעין שאינם מיועדים להפקעה בתכנית הסטטוטורית שבה הוגדרו המקרקעין כ"דרך" אינם יכולים להיחשב כ"דרך" לצרכי תמ"א 36 א', הינה טענה שהועלתה לראשונה בפני ועדת הערר, ומטעם זה בלבד אין לאפשר העלאתה.

לאחר שעיינתי בכל טיעוני הצדדים, לא מצאתי מקום לקבל את טיעוני העותרים בסוגיית ה"דרך" הסטטוטורית.

בנסיבות אלה, אני מורה על דחיית העתירה על כל חלקיה, אך בשים לב לטענה המשפטית העקרונית הנוגעת לפרשנותה של תמ"א 36 א' אשר הועלתה על ידי העותרים, ושלא ניתן לראותה כטענה שאין בה ממש, אינני עושה צו להוצאות.

בזימון נאמר כי בשל תלונות תושבים נבדקו בשנית נתוני היתר הבניה ונימצא כי לכאורה לא מדובר ב"מתקן שידור קטן" שניתן לאשר את הקמתו לפי תמ"א 36א אלא ב"אתר שידור"; אין המדובר בהשתלבות בתשתית הקיימת; בבקשה להיתר צוין שהמקרקעין מיועדים ל"דרך" לפי תכנית נת/7/400 בעוד שלפי תמ"א 36א יש להתייחס למקרקעין כ"איזור בניה עירונית" בו לא ניתן להקים את המתקן המבוקש משום שבסמוך אליו, במרחק הקטן מ- 100 מ' קיימים איזורי מגורים; בהתאם לסעיף 21.5 לתמ"א 36א גובה מבנים המיועדים למתקן שידור קטן באתר שידור על הקרקע לא יעלה על 3.6 מ' ובמסגרת הבקשה להיתר התבקשה הקמת תורן בגובה של כ- 45 מ'; לא צוין בבקשה להיתר כי היא מוגשת בהתאם לסעיף 23.1 לתמ"א 36א ועל כן היא גם לא נבדקה בהתאם להוראות סעיף 23.1; הבקשה גם לא מקיימת את הוראות סעיף 23.1 לתמ"א 36א מאחר ומדובר באתר שידור הכולל תורן בגובה של 45 מ' שאינו משולב במתקני תשתית קיימים אלא בא להחליף עמוד תאורה במיקום סמוך בגובה של 12 מ'; הגודל המרבי של המבנים הנלווים עולה על 2.907 מ"ק ולא נטען ולא הוכח כי הוא מישתלב עם הסביבה על פי הנחיות מהנדס הוועדה המקומית.

...

הדברים עלו מפורשות בהזמנה לשימוע בה נרשם כי "התקבלו תלונות מצד תושבי האזור" ועל כן "נציגי הועדה המקומית בדקו שוב את נתוני הבקשה להיתר". לטענת פלאפון רשות הרישוי בדקה את אותם הנתונים שהיו מונחים לפניה מלכתחילה, עת הוגשה הבקשה להיתר והגיעה למסקנה שונה לאחר שחלפו כמעט שנתיים ולאחר שהמתקן נבנה.

המסקנה היא כי העמוד שהוקם על ידי פלאפון עונה על החריג הקבוע בסעיף 23.1 לתמ"א 36א ומקיים את התכלית לו נועד כפי שאף נקבע בפס"ד רח' אינשטיין: "הוראת סעיף 23.1 לתכנית בה עסקינן הינה החריג (לכלל הקבוע בסעיף 19 לתמ"א 36א – ז.ב.). כאשר מתקן השידור ניתן לשילוב עם מתקן תשתית אחר באזור הבניה העירונית, וכאשר – נוכח קיומו של מתקן התשתית האחר - ממילא נעשה שימוש במשאב הקרקע והפגיעה הסביבתית או הנופית כבר קיימת, ניתן להתיר את הקמת מתקן השידור בתנאי שישולב במתקן התשתית. זאת, בכפוף למגבלה על הגודל המירבי של המבנים הנלווים כקבוע בסעיף, ובכפוף לשילוב בסביבה על פי הנחיות מהנדס הועדה המקומית.

לאור האמור אני דוחה את הטענה.

מכל האמור לעיל אני מקבלת את העתירה החלטת רשות הרישוי מיום 23.12.19 המבטלת את היתר הבניה שניתן על ידה ביום 31.1.2018 בטלה ופאלפון תוכל להשלים את עבודות הבניה בהתאם להיתר.

בטרם נדרש לטענותיה של בזק באשר לגדר סמכותה של ועדת הערר נקדים ונניח אדני יסוד, באשר לתמ"א 36 (וביתר דיוק – תמ"א 36א), היא התכנית שמסדירה את הקמתם של "מיתקני שידור קטנים וזעירים". כעולה מסעיף 2 לתקנון תמ"א 36 מטרתה "לקבוע הנחיות להקמת מיתקני שידור קטנים וזעירים באופן שיתאפשר כסוי לשידור ולקליטה של תיקשורת אלחוטית בכל שטח המדינה, תוך מניעת מפגעי קרינה ומזעור הפגיעה באיכות הסביבה והנוף, ובמגמה לפשט ולייעל את תהליכי הקמתם...". כפי שנקבע בסעיף 3 לתקנון, תמ"א 36 חלה על כל שטח המדינה והיא כוללת הוראות מפורטות באשר למתן היתר להקמת מיתקני השידור.

[ההדגש הוסף – א.ש.] לנוכח ההנחיה הקונקרטית שנקבעה בתמ"א 36 בעיניין השיקולים האדריכליים, שמטרתם היא להפחית את הפגיעה הנופית בחזות הכללית של "הישוב והסביבה", ברי כי אין יסוד לטענתה של בזק לפיה חרגה ועדת הערר מסמכותה, עת דחתה את הערר על יסוד שיקולים אלה.

...

הרקע לעתירה עניינה של העתירה שלפניי בהחלטת ועדת הערר מיום 05.02.2017 במסגרתה נדחה הערר שהוגש על ידי העותרת (להלן – בזק), בגין החלטת המשיבה 2 (להלן – הוועדה המקומית) שלא לאשר הקמת תורן אנטנות בגובה 31 מטרים על גבי גג המבנה שמצוי ברחוב קפלן 15 בעיר פתח תקווה.

סוף דבר – העתירה נדחית.

לנוכחת התוצאה אליה הגעתי אני מחייב את העותרת לשאת בשכ"ט ב"כ המשיבות בסך 10,000 ₪ לזכות המשיבה 1 (ועדת הערר) וסכום זהה לזכות המשיבה 2 (הוועדה המקומית).

בנוסף, הנני מחייב את העותרת לשאת בהוצאות ששת חברי הנציגות השכונתית וכן ועד בית הספר שהתייצבו לדיון בעתירה בסך 750 ₪ לכל אחד (במצטבר 4,500 ₪) אשר ישולמו באמצעות יו"ר ועד השכונה, מר אהרון טוויק.

זאת ועוד, תכנית המתאר הארצית שנועדה להסדיר הקמת מיתקני שידור קטנים וזעירים, תמ"א 36/א, לא הייתה בתוקף בעת בניית התורן, ומתקן השידור אינו כלול בהסדר שבתמ"א הנ"ל. זאת ועוד, לטענת המבקשת קיימים הצדקה וצורך צבורי ליתן את הצוו ההריסה, כמפורט להלן: לא נמצא היתר בניה לתורן שהוקם, למיטב ידיעתה של המבקשת בשנות ה-60.

מכאן, שייתכן ומתקן השידור עונה לגדר הגדרת מתקן שידור קטן וזעיר בהתאם לתמ"א 36א', על אף שעל פי הערכת המדידה שלו ההשערתית, אין הדבר כך. העולה מן המקובץ, מצאתי לנכון לקבוע כי המבקשת לא עמדה בנטל ההוכחה הנידרש לכך שמתקן השידור של "עידן פלוס" ניבנה ללא היתר ובנגוד לתב"ע. כמו כן, נהגה המבקשת באכיפה בררנית, עת הגישה בעיניינו הליך זה ובאשר ליתר מיתקני השידור שעל גבי התורן, נימנעה מכך, ללא כל הסבר מניח את הדעת בעיניין זה. אכיפה בררנית זו עולה לכדי פגם, שאינו ניתן לריפוי.

...

היתר לשינוי מיקום המשדר ניתן בסופו של דבר על ידי המשרד להגנת הסביבה לגובה של 76 מטרים, ההיתר ניתן בתאריך 13.5.15 והוגש לתיק כראיה (ראו מש/9).

זאת ועוד, גם אם כל עניין שלעצמו לא היה מוביל למסקנה שיש לדחות את הבקשות האמורות, הרי שהצטברותן הכוללת של המחדלים מצד המבקשת, ובעוצמתם המצטברת יש בכדי להטות את הכף לטובת קבלת טענת ההגנה מן הצדק על כל חלקיה שנמנו לעיל בהחלטתי.

העולה מן המקובץ, כי בנסיבות שתוארו באריכות, לא מצאתי לנכון להיעתר לבקשה ואני דוחה אותה.

בתוכנית תמ"א 36 חלק א' נאמר כי מטרות התוכנית הן "לקבוע הנחיות להקמת מיתקני שידור קטנים וזעירים באופן שיתאפשר כסוי לשידור ולקליטה של תיקשורת אלחוטית בכל שטח המדינה תוך מניעת מפגעי קרינה ומזעור הפגיעה באיכות הסביבה והנוף, ובמגמה לפשט ולייעל את תהליכי הקמתם....". בקשת ההיתר להקמת האנטנה בעניינינו הוגשה ע"י חברת פלאפון באופן המתיישב עם הוראות תמ"א 36 חלק א' – כאשר על ועדות התיכנון, לנוכח האמור, לשקול מתן ההיתר, תוך היתחשבות במכלול השיקולים הנדרשים.

...

טענת העותרים כי פלאפון התאחרה בהגשת הערר שבעקבותיו ניתנה ההחלטה נשוא העתירה לנוכח ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים בעתירה שהגישה פלאפון לבית משפט זה, ושקיבלו תוקף של פסק דין, בדבר הארכת המועד להגשת ערר ע"י פלאפון לועדת הערר, כמפורט לעיל, דין טענות העותרים בעניין זה להידחות.

לאור תגובת פלאפון, ובהעדר ביסוס לטענה בדבר התנהלות פסולה מטעם חברת פלאפון, דין טענת העותרים בדבר איחור בהגשת הערר להידחות, כאמור לעיל.

ועדת הערר, לאחר שהתייחסה לשאלת הפגיעה בנוף, באה לכלל מסקנה כי יש לקבל את מסקנות חוות הדעת של גד ברקאי, שהיא כאמור החלטה תכנונית, ובעניין זה, בד"כ בית המשפט לא יטה להתערב.

מקובלת עלי טענת העותרים כי נימוקה של ועדת הערר להתיר הצבת האנטנה בשל כך שמדובר "בשטח מופר" "אינו מצדיק התעלמות מחוות הדעת של הולקחש"פ ומתן היתר אוטומטי" (עמ' 15 לעתירה).

סיכום אשר על כן, לאור האמור לעיל, עמדת הולקחש"פ, כפי שהתבררה בעת הדיון בעתירה, ולפיה החלטת ועדת הערר נשוא העתירה סבירה, העתירה נדחית.