הפרת חוק עובדים זרים: העסקה ללא חוזה ומגורים הולמים

מר גולן הואשם בשלושת האישומים בהפרת אחריות נושא משרה מכוח חוק עובדים זרים וחוק קבלני כוח אדם, שכן בהיותו נושא משרה בחברה הנוספת נימנע לכאורה מלפקח ולעשות כל שניתן על מנת למנוע ביצוע עבירה בידי החברה הנוספת.

בבג"ץ 4007/11 ‏שרמילה ליאנגי נ' הכנסת (6.10.11) עמד בית המשפט העליון על תכליתו הכללית של חוק עובדים זרים בראי ההיסטוריה החקיקתית, באומרו (פיסקאות יא-יב): "יא. חוק זה נחקק בתחילת שנות ה- 90 למאה הקודמת, משהתרבה מספר העובדים הזרים ושוק העבודה הישראלי שינה פניו. בתחילה עסק לוז החוק בהעסקה של עובדים זרים באופן בלתי חוקי, כפי שמעיד שמו בראשונה (חוק עובדים זרים (העסקה שלא כדין)), ומעידים דברי ההסבר הקצרים שקדמו לו (הצעות חוק תשנ"א, 130). לפני מעט יותר מעשור, משנתחוורה התמונה ונלמדו לקחים, נערך תיקון מקיף לחוק, התרחבה יריעתו ועימה גם הקף הנושאים והקף ההגנה על העובדים הזרים: "התיקון המוצע מציע שורה של הגנות לעובדים הזרים כמו חובה על המעביד לעגן את ההיתקשרות עם העובד הזר בחוזה עבודה מפורט בכתב, חובתו לדאוג לו למגורים הולמים תוך שמירה על תנאי תברואה ובטיחות, בפקוח המדינה, החובה להסדיר לו ביטוח בריאות הולם, וחובת הפקדת כספים בקרן שתוקם .." (הצעת חוק ההסדרים במשק המדינה (תקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת התקציב 2000) תש"ס- 1999, הצעות חוק תש"ס, 99).

...

בנסיבות אלה, נוכח מועד פקיעתו של ההיתר, שאלת סמכות ההתלייה מכוח סעיף 6(ב) לחוק קבלני כוח אדם חוק הפכה בעיקרה לשאלה תיאורטית, שלא נמצא מקום להידרש לה. וכך נאמר בפסק הדין הקודם (סעיף 8): "ערים אנו לכך כי משמעות החלטתנו היא כי ביחס להחלטת ההתלייה הפך הערעור לתיאורטי שאינו משרת צורך מעשי  ואילו ביחס לשאלת חידוש היתר עתידי, הערעור מוקדם וטרם הגיעה העת להידרש לשאלה זו. אין אנו רואים בכך קושי שעה שמדובר בהחלטה קצובה בזמן והביקורת השיפוטית נדרשת סמוך למועד פקיעתה של ההחלטה הקודמת, ההחלטה החדשה טרם נתקבלה, וממילא מערך השיקולים לקבלת ההחלטה החדשה אינו זהה לקודמתה, ומשלא שוכנענו כי המקרה דנן בא בגדר החריגים לקיום בקורת שיפוטית על אף שהסוגיה הפכה לתיאורטית". ביום 18.11.20 הגישה החברה בקשה לחידוש ההיתר לשנים 2021-2022.

לטענת המדינה, דין הערעור להידחות, שכן לא נפל כל פגם בהחלטה וכי הלכה היא שבית הדין לא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת.

לענין זה יפים הדברים שנאמרו על ידי הנשיאה (כתוארה אז) נאור בענין ראשי הרשויות: ".. עינינו הרואות כי לפי פסיקת בית משפט זה מימים ימימה אין כל סתירה בין חזקת החפות במשפט הפלילי לבין קביעה מינהלית, על בסיס ראיות מינהליות, לפיה אדם היה מעורב בפלילים. ראיה מינהלית אינה בגדר הרשעה. היא אינה הופכת אדם שהינו בחזקת חף מפשע למי שהורשע בדין. אולם, מראיה כזו עשויה להתחייב, בנסיבות המתאימות, מסקנה במישור המינהלי כנגד המשך כהונתו של נבחר ציבור". השופט הנדל הוסיף וציין בענין ראשי הרשויות כי: "חברתי הדגישה כי אין כל סתירה בין חזקת החפות של ראש עיר שהואשם בפלילים לבין קביעה מנהלית כי יש להעבירו מכהונה על בסיס ראיות מנהליות, כגון הגשת כתב אישום. חזקת החפות היא זכות במשפט הפלילי הנגזרת מכלל היסוד של הספק הסביר. כל נאשם זכאי שיראוהו כחף מפשע כל עוד לא הוכחה אשמתו מעבר לספק סביר. בין הגשת כתב אישום ובין הרשעה מרחק רב. מטרתו של המשפט הפלילי היא לבחון מרחק זה.... טרם יוכתם נאשם באשמה פלילית וייענש על כך, מוטל על המדינה הנטל להוכיח את אשמתו מעל לכל ספק סביר. אולם, ידוע כי ניתן יהא להטיל סנקציות שפוגעות בחירותו של הפרט לפני ההרשעה – כגון הפקדת מזומן, איסור תנועה, מעצר וגם מגבלה על עיסוק בתחומים שונים, לרבות מילוי משרות ציבוריות. הנה כי כן, הגם שהעברה מכהונה עקב הגשת כתב אישום כרוכה בפגיעה בראש הרשות המכהן, בשמו ובפרנסתו, פגיעה זו אינה נוגסת בחזקת חפותו". ראו גם דברי השופטת ברק ארז בבג"ץ 5893/12 הורוביץ נ' מדינת ישראל - שרת החקלאות ופיתוח הכפר‏ (10.12.13).

אנו סבורים כי החלטה בדבר ביטול רישיון צריכה להיות מבעוד מועד ובאופן המאפשר היערכות לה. כך גם לגבי אי חידושו, כשסמיכות זמנים בין מתן ההחלטה בדבר אי חידוש הרישיון ובין מועד פקיעתו עשויה במקרים מתאימים, ובכפוף לנסיבות הענין הפרטניות, לחייב מתן רישיון זמני לצורך היערכות.

סוף דבר – הערעור נדחה, בכפוף להערה בסעיף 52.

האישום כנגד הנאשמים 3 ו-4 הוא מכוח היותם נושאי משרה בבית האבות, על יסוד הטענה כי אלה הפרו את חובתם לפקח ולעשות ככל האפשר למניעת העבירות שביצע בית האבות, עבירות על פי סעיפים 4,5 , 2(א)(1) ו 2(א)(2) לחוק עובדים זרים.

כן יש לשקול את נסיבות ביצוע העבירה שיש להגדירן כחמורות – העסקת עובדת זרה ללא אשרה ושלא כדין במשך תקופה ממושכת בת כחצי שנה תוך מתן מגורים, כשביצוע העבירה הופסק רק לאחר הגשת תלונה.

אשר לקביעת מיתחם הענישה ההולם, יש ליתן משקל לערך החברתי שניפגע מבצוע העבירות, מידת הפגיעה בו, כמו גם למדיניות הענישה הנהוגה ולנסיבות הקשורות בבצוע העבירה(ס' 40ג(א) לחוק העונשין).

הגם שלא הוכח שזכויותיה של העובדת הזרה נפגעו (בהסכם מ/3 בין הנאשם 1 לנאשמת נקבע על קבלן השרות לדאוג לתשלום זכויותיה), אין בכך כדי לאיין את הפגיעה בערכים המוגנים מעצם העסקתה שלא כדין.

בסעיף 2(א)(2) לחוק עובדים זרים נקבע כי ביצוע עבירה של העסקה שלא כדין במסגרת עסקו או משלח ידו של המעסיק לגבי עובד זר, דינה שנת מאסר או קנס בשיעור פי ארבעה מהקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין (עד 29,200 ₪), מכאן שהקנס המירבי הקבוע בחוק בגין עבירה זו הנו 116,800 ₪.

...

דיון והכרעה בעת מתן גזר הדין על בית הדין לפעול בהתאם להוראות תיקון 113 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן- חוק העונשין), כפי שאלה סוכמו בע"פ 8641/12 מוחמד סעד נ' מדינת ישראל (5.8.13): "בשלב הראשון - המקדמי, נדרש בית המשפט לבדוק האם הנאשם שלפניו הורשע בכמה עבירות, להבדיל מהרשעה בעבירה יחידה. במידה ומדובר בכמה עבירות, על בית המשפט לקבוע האם הן מהוות אירוע אחד או כמה אירועים נפרדים. אם מדובר באירוע אחד, ימשיך בית המשפט 'כרגיל', אל שני השלבים הבאים (קרי, יקבע מתחם ענישה לאירוע כולו ויגזור עונש כולל לכל העבירות הקשורות לאותו אירוע (סעיף 40 יג(א) לחוק העונשין)). לעומת זאת, במידה ובית המשפט מצא כי בעבירות שבהן הורשע הנאשם מדובר בכמה אירועים, יקבע עונש הולם לכל אירוע בנפרד, ולאחר מכן יוכל לגזור עונש נפרד לכל אירוע (בד בבד עם קביעה האם ירוצו העונשים בחופף או במצטבר), או עונש כולל לאירועים כולם (סעיף 40 יג(ב) לחוק העונשין); בעקבות המסקנה שהתקבלה בשלב הראשון ימשיך בית המשפט לשני השלבים הבאים: בשלב השני קובע בית המשפט מתחם ענישה ראוי בהתחשב בעבירה ובנסיבות הקשורות בביצועה; ובשלב השלישי נבחנות הנסיבות שאינן קשורות לעבירה, ובהתחשב בהן גוזר בית המשפט על הנאשם עונש המצוי במתחם הענישה שנקבע בשלב השני (אלא אם מתקיים אחד משני חריגים שיפורטו להלן)." בענייננו מדובר בעבירה אחת שבוצעה על ידי כל אחד מהנאשמים.

בנסיבות המקרה כאן, ובהתייחס לעבירה בה הורשעה הנאשמת, מצאנו לקבוע את מתחם הענישה בין 10,000 ₪ (כפל קנס המנהלי) ל30,000 ₪.

לאחר שנתתי דעתי לכלל הנסיבות המפורטות לעיל הגעתי למסקנה כי יש להשית על הנאשמת קנס כספי ברף התחתון של מתחם הענישה בסך 14,000 ₪.

על כן, העונש המירבי שבסמכות בית הדין הוא עונש המאקסימום על מעשה עבירה אחד, זאת בשונה למשל מעבירה לפי סעיף 2(א)(2) לחוק עובדים זרים הקובע עבירה של העסקת עובד זר שאינו בעל היתר לעבוד בישראל (מעסיק ש"העסיק עובד זר שאינו רשאי לעבוד בישראל"), שאז העסקתו של כל עובד ועובד ללא היתר מהוה מעשה עבירה בפני עצמו, להבדיל מעיסוק של קבלן כח האדם עצמו ללא היתר.

בפרשת חדוות הורים דובר בהעסקה שלא כדין של שישה עובדים זרים.

למעלה מכך, גם אם הייתי מקבלת את הנסיבות האמורות לצורך גזירת עונשה של הנאשמת, אלו אינן נסיבות מקילות היות והעבירות המיוחסות לנאשמת הן עבירות כלכליות במסגרתן נפגעו אוכלוסיות מוחלשות, ומשעה שמחומר הראיות עולה כי מדובר בעסק משפחתי ונטען כי בן זוגה של הנאשמת והנאשמת מתגוררים יחד ומנהלים משק בית משותף, בנסיבות אלו, גם אם היינו מקבלים את טענתה של הנאשמת, לא היה בכך כדי להקל עימה.

יפים לעניין זה דבריו של בית הדין הארצי בע"פ (ארצי) 32385-05-14 שמש חי אחזקות בע"מ - מדינת ישראל (13.08.2015): "אשר לעבירה של אי עריכת הסכמי העסקה כדין ... מהראיות שהובאו בפני בית הדין האיזורי עלה כי כלל לא נערכו מול העובדים הסכמי עבודה מפורטים המלמדים על זכויותיהם (אלא מיסמך בסיסי בו צוין שכר השעה), ובכך נפגע ה"צנור" שבאמצעותו יכולים היו העובדים לממש את זכויותיהם המהותיות", ובע"ע (ארצי) 154-10 קלרה שניידר - ניצנים אבטחה בע"מ (03.05.2011): "הדרישה למסור לעובד הודעה בכתב על תנאי עבודתו אינה עניין טכני, אלא מהוה חלק מהחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ביחסי העבודה. בין תכליותיה – ליידע את העובד באופן שקוף ומלא על כל תנאי עבודתו; לייתר אי הבנות או סימני שאלה ביחס לתנאי העבודה; ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים. ג. הפרתו של חוק הודעה לעובד מהוה עבירה פלילית". עוצמת הפגיעה בערך המוגן: עוצמת הפגיעה בערך המוגן נלמדת מכך שהפגיעה נעשתה על ידי הנאשמת באופן ממשי, כאשר בסופו של יום נבצר מהעובדים לדעת את תנאי עבודתם.

אין לקבל בקשה זו, היות ומאסר על תנאי לא יהווה עונש הולם לעבירות אותן ביצעה הנאשמת, שהן עבירות כלכליות, ויפים לעניין זה דבריו של בית הדין הארצי בע"פ (ארצי) 11534-11-14 משה אדרי - מדינת ישראל (28.06.2017) בהתייחס לטיבן של עבירות כלכליות: "בהיות העבירה של העסקת עובד זר ללא היתר כדין מסוג העבירות הכלכליות, ובשים לב לתכלית ההרתעתית העומדת בבסיס קביעתה כעבירה פלילית על הקנסות שבצידה, ואף לו היה הדבר בסמכות בית הדין להטיל מאסר, דומה שמקרה זה לא היה מן המקרים המתאימים להורות כן". המאשימה ביקשה במסגרת גזירת עונשה של הנאשמת להשית מאסר חלף קנס, במידה והקנס לא ישולם במועד, בהתאם לסעיף 71(א) לחוק העונשין הקובע כי "בית המשפט הדן אדם לקנס, רשאי להטיל עליו מאסר עד שלוש שנים למקרה שהקנס כולו או מקצתו לא ישולם במועדו ובילבד שתקופת המאסר במקום קנס לא תעלה על תקופת המאסר הקבועה לעבירה שבשלה הוטל הקנס; נקבע לעבירה עונש קנס בלבד, או היתה העבירה של אחריות קפידה כאמור בסעיף 22(א) סיפה, לא תעלה תקופת המאסר במקום הקנס על שנה". כאמור זהו מאסר הנתון לשיקול דעתו של בית הדין.

...

לעניין תקרת העונש, יפים לעניין זה דברי בית הדין הארצי בעניין ספירשטיין: "גם במצב של מעשים נפרדים בתוך אירוע אחד "אין לקבוע את מתחם הענישה (או את העונש עצמו) באופן אוטומטי על פי הכפלה אריתמטית של הקנס המנהלי או הקנס הפלילי המירבי הנקוב בחוק (או כל שיעור ממנו) במספר "יחידות העבירה" המרכיבות את האירוע, שכן יש בכך כדי לעקר את הקביעה כי מדובר ב"אירוע" אחד וכן עלולה לנבוע מכך תוצאה בלתי סבירה (בהיבט של גובה הקנס), המנוגדת להנחיה החקיקתית לקבוע עונש הולם ומידתי לאירוע הכולל (ע"פ (ארצי) 12606-04-19 ל.מ שירותי כח אדם (צפון) בע"מ – מדינת ישראל פסקה 5 (16.2.2020)". כך גם בע"פ (ארצי ) 12606-04-19 ל.מ. שירותי כח אדם (צפון) בע"מ - מדינת ישראל (16.02.2020) נקבע כי "להסרת ספק נדגיש כי לא בכדי כללנו באמור לעיל את המילים "באופן אוטומטי", שכן במסגרת הפעלת שיקול הדעת השיפוטי אין מניעה להגיע למסקנה כי בנסיבות מקרה מסוים יש לקבוע מתחם ענישה לפי הקנס הנקוב בחוק לגבי עבירה יחידה (גם כאשר באירוע כלולות מספר עבירות או מספר "יחידות עבירה"), כשם שאין מניעה להגיע למסקנה כי יש לקבוע מתחם ענישה הלוקח בחשבון הכפלה אריתמטית על יסוד "יחידות העבירה", כל עוד הדברים נעשים לאחר הפעלת שיקול דעת ובהתאם לנסיבות כל מקרה".

בשים לב לכך שמדובר בעובדת אחת, כי מדובר בתשלום בחסר ולא באי תשלום כלל, כמו גם שלא הועלו טענות נוספות נגד הנאשמת ביחס ליתר העובדים, אני סבורה שאין להכפיל את הקנס המרבי ביחידות עבירה.

כל אלו הובילו אותי למסקנה כי יש למקם את עונשה של הנאשמת בתחתית המתחם ביחס לכל אחד מהמתחמים שקבעתי.

הליך זה עוסק בזכויותיו של התובע, עובד זר מתאילנד, בגין תקופת העסקתו במשק חקלאי שבבעלות הנתבע.

בסע' 4.2 להסכם העבודה[footnoteRef:33] נקבע שהסכם העבודה יישאר בתוקפו "כל עוד בידי המעסיק קיים היתר להעסקת העובד ובידי העובד רישיון עבודה המתיר לו לעבוד אצל המעסיק. חרף האמור, הסכם העבודה לא יהיה בתוקף לתקופה העולה על 63 חודשים ממועד הגעתו של העובד לישראל, ובילבד שלא לא בוטל בהתאם להוראות הסכם זה או הוראות דיני העבודה הישראלים." [33: נספח א' לכתב התביעה] בחלוף 64 חודשי עבודה, לאחר תום תקופת החוזה הקצובה, זכאי העובד לפצויי פיטורים גם מכח הוראות סעיף 9 לחוק פצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963.

התביעה שכנגד וטענות קזוז בתביעה שכנגד עתר המעסיק לחיוב העובד בפצוי בגין נזק שניגרם בשל "בריחת" העובד, בפצוי חלף הודעה מוקדמת להתפטרות, פיצוי בגין הפרת חובת תום הלב שהתבטאה בהחתמת כרטיס נוכחות של עובד אחר, פיצוי בגין הפרת חוק הגנת הפרטיות בשל צלום בבית המעסיק.

בהתאם להוראות חוק עובדים זרים, תשנ"א-1991, תקנות עובדים זרים (שיעור נכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), תש"ס-2000 ותקנות עובדים זרים (שיעור ניכוי מהשכר בעד דמי ביטוח רפואי), תשס"ב-2001 רשאי המעסיק לנכות משכרו של העובד הזר בגין ביטוח רפואי, מגורים הולמים והוצאות נילוות.

...

דין התביעה ברכיב זה להידחות בהיעדר סמכות עניינית.

סוף דבר התביעה העיקרית מתקבלת בחלקה.

הנתבע ישלם לתובע את הסכומים הבאים: כהפרשי שכר וגמול בגין עבודה בשעות נוספות סך 30,625.3 ₪; בגין פיצוי פיטורים סך 27,825 ₪; בפיצוי חלף הפקדות מעסיק לגמל סך 20,800 ₪; בגין דמי הבראה סך 7,379 ₪; בגין שכר עבודה לחודשים 6/20 – 7/20 סך 6,476 ₪; בגין מענק שנתי סך 7,680 ₪; בגין דמי כלכלה סך 6,400 ₪; בגין פדיון חופשה שנתית סך 10,716 ₪ בגין דמי חגים סך 4,487 ₪.

במסגרת זו עוגנו גם החובה לערוך את ההיתקשרות עם העובד הזר בחוזה מפורט בכתב, וכן חובת המעסיק לדאוג למגורים הולמים, תנאי תברואה ובטיחות והסדרת ביטוח בריאות הולם (שם).

ראשית יש לציין שמלכתחילה הנתונים שהוצגו נוגעים לענף הסיעוד בכללותו – כלומר הן לגבי ענף הסיעוד המוסדי, שלגביו קיימת חובת פקדון בהתאם לתקנות הפקדון; והן לגבי עובדי סיעוד שאינם מועסקים באמצעות חברות סיעוד ותקנות הפקדון אינן חלות עליהם (ה"ש 4 בעמ' 20 לכתב התשובה מטעם משיבי הממשלה).

עניין לנו בהסדר לנכוי כספים מפקדון המופקד על ידי מעסיקיהם של עובדים זרים המועסקים בענפי הבניין, הטכנולוגיה הייחודית, מוסדות הסיעוד, המלונאות והתעשייה (להלן: הסדר הנכוי; קבוע בסעיפים 1יא(ד) ו-1יא(ז)(3א) לחוק עובדים זרים התשנ"א-1991 ובתקנות עובדים זרים (פקדון לעובדים זרים), התשע"ו-2016).

בהנתן האמור, קשה עד מאוד לקבל את הנטען בעתירה, כי הסדר הנכוי פוגע בזכות הקניין של האדם הזר, לאחר שזה הפר ביודעין את ההסכם שנערך עמו, ובחר בדרך עקלתון שסופה ניכוי, לאחר ששקל את האפשרויות העומדות לפניו (אם לעזוב את הארץ במועד ולקבל את כספי הפקדון במלואם; או להשאר בה שלא כדין, בנגוד להתחייבותו, ובכך להחיל על עצמו את הסדר הנכוי).

...

אין בידי לקבל עמדה זו. היא מעוררת קשיים עיוניים רבים, ולהערכתי אף אינה עולה בקנה אחד עם מסורת ארוכת שנים של פסיקה חוקתית שהותוותה על-ידי בית משפט זה. אבאר במה דברים אמורים.

שנית, אני סבורה כי הוראות ההסדר מעוררות תהיות אף במישור השוויון בין הפרטים השונים שעליהם חלה החקיקה.

לסיכום – אם כן, אף אני מסכימה שדין העתירות להתקבל.