הערת אזהרה על מקרקעין בעקבות עסקאות סותרות

"בשל חשיבותה של הערת האזהרה, פראקטיקה מקובלת היא, שבסמוך לאחר החתימה על הסכם הכולל התחייבות לעשות עיסקה, מי שמטפל ברשום העיסקה דואג לרישום הערת אזהרה על-מנת למנוע רישום עיסקה סותרת. עורך-דין המקבל על עצמו טפול ברשום העיסקה חייב לדאוג לרישומה של הערה כזו. כך נידרש מכל עורך-דין הפועל בשקידה סבירה. עורך-דין אשר אינו נוהג כך אינו ממלא את חובתו כעורך-דין. בעניינינו אף הותנה במפורש בהוראת סעיף 2 לתוספת לחוזה כי תרשם הערת אזהרה על נכס הבטוחה. הדבר לא נעשה. כבר בכך טמונה התרשלות מצידו של עורך-דין אליעזר טויסטר ז"ל. אילו הייתה נרשמת הערת אזהרה היה נימנע רישום משכנתה על נכס הבטוחה לטובת בנק המזרחי, ולמערערים הייתה בטוחה להבטיח כי יקבלו את המגיע להם מהחברה. משלא נרשמה הערת אזהרה, והתברר שאין למערערים בטוחה אשר תבטיח את קבלת המגיע להם מהחברה, התרשלותו של עורך-דין אליעזר טויסטר ז"ל היא שגרמה נזק זה" (ע"א 14612/95 מתתיהו נ' שטיט, פ"ד נא(4)769, 785, וראו: אלי הַלם, רשלנות מקצועית של עורכי-דין, עמ' 48-46).

בפסק הדין שניתן ב-ע"א 748/80 גולדשטיין נ' גוב-ארי חברה לבנין ולהשקעות נתניה (1976) בע"מ, פ"ד לח(1) 309, נדון עניינה של קונה שסרבה לקבל מהמוכר ייפוי כוח בלתי חוזר לשם תשלום יתרת התמורה, בנסיבות בהן לא ניתן היה לרשום את זכויותיו של הקונה בלישכת רישום המקרקעין עקב עיכוב בקבלת השומה ותשלום המס, שהמוכר לא היה אחראי לו. הקונה דרשה מהמוכר כי תרשם הערת אזהרה לטובתה כתנאי לתשלום יתרת התמורה, אך המוכר סרב לכך.

תצוין כאן ביקורתו של פרופ' יהושע ויסמן על פסק הדין, במאמריו: "ייפוי כוח בלתי חוזר כתחליף לבעלות" (בעקבות ע"א 748/80 גולדשטיין נ' גוב-ארי בע"מ הנ"ל)" )פורסם במשפטים יד, תשמ"ה, עמ' 572), אך לענייננו, גם לשיטתו (עמ' 578), "בכוחה של הערת אזהרה למנוע רישום של עיסקה מאוחרת הסותרת את תוכן ההערה", כלומר: גם אם ייפוי הכוח הבלתי חוזר אינו שקול ממש להעברת זכויות בלישכת רישום המקרקעין, ניתן, מכוחו, לרשום הערת אזהרה שתימנע עסקה נוגדת מאוחרת.

...

אני מחליט כי תמליל הפרוטוקול יתוקן באופן שבמקום "כב' הש' אטדגי" בעמ' 40, שורה 30 יבוא: "פלוני". תוצאה אשר על כן אני מחליט, כדלקמן: תביעתם של התובעים 1 ו-2 (משיח ושולה) מתקבלת חלקית.

הנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעים, ביחד ולחוד, סכום של 750,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 31.7.2014, וכן שכ"ט עו"ד בשיעור 10% + מע"מ מהסכום (לאחר פרשי הצמדה וריבית כאמור); תביעתו של הנתבע 3 (יניב) – נדחית.

לאור ההערות שנכתבו לעיל ביחס להתנהלות הנתבעים – אין צו להוצאות; תביעתם של התובעים 4 ו-5 (ליאור ושחר) נדחית, ללא צו להוצאות.

בסעיף 14.1 להסכם נקבע כי "מיד עם חתימת הסכם זה רשאי היזם לרשום לזכותו הערות אזהרה על הרכוש המשותף בלישכת רישום המקרקעין בגין הסכם זה על זכויות המוכרים במקרקעין בכפוף למסירת ייפוי כוח למחיקת הערה זו לב"כ המוכרים. מוסכם בזאת, כי כל אחר מיחידי המוכרים יהיה זכאי למכור את דירתו ובילבד שהקונה ייכנס לנעלי המוכר ויקבל עליו את כל הוראות הסכם זה, ובכפוף לכך יחתום היזם על כל מיסמך הדרוש להעברת בעלות כאמור אך בכפוף להערת האזהרה". לאחר עיכוב בלוחות הזמנים שנקבעו בהסכם בכל הקשור לקבלת היתר בניה, חתמו הצדדים ביום 4.3.2013 על תוספת להסכם (להלן: התוספת להסכם).

" סעיף 127א' לחוק המקרקעין קובע : "נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תרשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט." הערת אזהרה היא זכות שלילית חוסמת, שנועדה למנוע רישום עיסקה, הסותרת את ההתחייבויות שעל פיה היא נרשמת [ע"א 205/83 סעידה חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ, מא(3) 96 (1987)].

במקרה הנידון מבקשת המשיבה לעשות שימוש בהערות האזהרה שרשמה על המקרקעין לא לשם חסימת עסקה נוגדת, אלא כאמצעי לחץ לגביית הפצוי, אשר לטענתה מגיע לה בגין ביטול ההסכם, וזאת שעה, שאף היא מודעת לכך, שלא ניתן יהיה לבצע פרויקט תמ"א 38/1 על המקרקעין, אשר לשם הבטחתו נרשמו הערות האזהרה.

...

סוף דבר התביעה מתקבלת, ונקבע כי ההסכם בין המבקשים למשיבה בוטל כדין.

אני מורה לרשם המקרקעין למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובת המשיבה על המקרקעין, חלקה 37 בגוש 6882, ברחוב הצנחנים 8- 10 תל אביב, וזאת תוך 10 ימים מקבלת פסק הדין.

המשיבה תשלם הוצאות המבקשים בגין ההליך בסך של 40,000 ₪.

בהתאם לקביעות הכרעת הדין, כפי שנקבע בסופו של דבר, הונו הנאשמים את המדינה, כך שהמדינה תחשוב שמר רבינוביץ - צד ג' 2 הוא מתווך אמת בין המדינה ובין הפטריארכיה לצורך עשיית עסקה להארכת החכירה של המדינה באדמות הפטריארכיה בירושלים.

בעקבות עריכת שומה מחודשת למקרקעין התגלה לחברת מילת באקראי כי ביום 13.12.2001 נרשמה הערת האזהרה לטובת התובעת על 15 דונם ממקרקעי גילו בגילה והיא הגישה תלונה במישטרה נגד מר מורגנשטרן וכן טיוטת תביעה שבעקבותיהם מהרה התובעת ומחקה את הערת האזהרה על מקרקעי גילו בגילה.

נתבע 2 מר מאלק חתם על אישור לנטילת ההלוואה על-ידי מר מורגנשטרן וגם קיבל לאחר שתבע 14 מיליון ₪ בגין עסקת הר נוף.

לטענת הנתבעים 2 ו-3 שלא נסתרה על-ידי התובעת, שטר המחאת הזכות נוצר בהמשך לקשר הפסול של התובעת עם הצדדים השלישיים במסגרתה הצליחה לרשום הערת אזהרה במירמה על חלק ממניות חברת גילו בגילה ובכך יצרה לחץ על הנתבעים 2 ו-3 וכפתה עליהם למעשה להגיע אתה להסדר בגדריו לפיתרון הבעיה כביכול תבוטל הערת האזהרה, שמלכתחילה לא נועדה לשמש ערובה לפרעון חוב בגין הלוואה שבפועל לא ניתנה כלל.

...

התובעת כלל לא ניצלה את שלב הגשת הראיות כדי לתקן את הנדרש, וכדי לשפר את המצב שבו הייתה נתונה בעת מתן ההחלטה הקודמת למחיקת התביעה בהליך זה. להיפך, מצבה של התובעת הורע לאור גרסת מר טויב בתגובה לבקשה לזימון עדים ובחקירתו הנגדית, ולכן אין מנוס מסילוק התביעה על הסף פעם נוספת בדיוק כפי שנפסק על-ידי בית המשפט כבר פעמיים גם לגבי התביעה הקודמת וגם בתביעה הנוכחית.

התובעת ומר טויב טוענים בסיכומים ביחס לטענות הנתבעים 2 ו-3 על היעדר כשרות משפטית והיעדר הרשאה להגשת התביעה כי דין טענות הנתבעים 2 ו-3 בעניין זה להידחות על הסף שכן פסק הדין בערעור על ההחלטה למחיקת התביעה על הסף קובע כי ההחלטה בוטלה, כי יש לשמוע את התיק לגופו, וכי התיק מוחזר לבית המשפט לקיום דיון לגופו, תוך שמירת כל טענת המשיבים לרבות הטענות המקדמיות.

לאור כל האמור לעיל ראיתי לנכון לדחות את התביעה ולמחוק את ההודעות לצדדי ג' אשר התייתרו.

עסקה זאת שבין סופיאן לסעיד נכנה להלן: "עסקה ב'". בעקבות עסקה ב' נרשמה לטובתו של סעיד הערת אזהרה על המקרקעין (500 מ"ר הרשומים על שם סופיאן) ביום 6.6.2005 (שטר מספר 18263/2005/1).

המסגרת הנורמאטיבית בתחרות בין התחייבויות או עיסקאות נוגדות בהקשר של הילכת גנז סוכמה היטב בענין מוסטפא על ידי כב' השופט עמית, ונצטט מדבריו: "סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע את הדין במקרה של עיסקאות נוגדות... על פי סעיף זה, בתחרות בין התחייבויות סותרות, עדיפה זכותו של הקונה הראשון בזמן, אך אם פעל הקונה השני בתום לב, נתן תמורה והשלים את העסקה ברשום במירשם המקרקעין, זכותו תגבר. בפסק הדין בעיניין גנז נקבע חריג לכלל זה, ולפיו אם הפר הקונה הראשון את חובתו להפעיל את זכותו בתום לב, והוא נימנע מלרשום הערת אזהרה למרות שלא היתה לו כל מניעה לעשות כן, עשויה לגבור זכותו של הקונה השני בזמן על אף שלא השלים את העסקה ברשום. הגיונה של ההלכה טמון בכך שהמנעות מרישום הערת אזהרה מהוה הפרה של חובת תום הלב של הקונה הראשון, שכן בשל מחדלו זה נוצרה התשתית ל'תאונה המשפטית' ולעסקאות הנוגדות (שם, עמ' 404-403; ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, [פורסם בנבו] פסקה 22 (29.4.2007) (להלן: עניין זריק). לפסיקה ולכתיבה הענפה אודות הילכת גנז ראו פסק דיני בע"א 7113/11 עיזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עיזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל, [פורסם בנבו] פסקות 13-8 (27.2.2014) (להלן: עניין לחאם), ולהערת פסיקה בנושא ראו אבי וינרוט "על המשרעת הנורמאטיבית בפסק הדין בעיניין גנז: בעקבות ע"א 7113/11 עיזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' סאמי אחמד לחאם" הפרקליט נד 187 (2016)).

...

השופטת אסתר חיות: "... אני מצטרפת אל התוצאה שאליה הגיעה חברתי השופטת ד' ברק-ארז ולפיה דין הערעור להידחות, אך להשקפתי די לצורך כך בקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי לפיה המערער עצמו וכן עורך דין חסין שייצג אותו בעיסקת המכר עם הבעלים המקורי (אלי מזרחי) היו מודעים למצער ברמה של עצימת עיניים לקיומו של הסכם שיתוף במקרקעין בנסיבות המקרה דנן. את קביעתו זו ביסס בית המשפט המחוזי על ההתרשמות השלילית מן התשובות המתחמקות, התמוהות והבלתי-הגיוניות שניתנו על ידי המערער ועל ידי עורך הדין חסין במענה לשאלה הכיצד לא ביקשו לראות את הסכם השיתוף במקרה זה טרם ההתקשרות בהסכם המכר..." (ציטוט מפסקה 1); "... לעניין סעיף 9 לחוק המקרקעין כבר נפסק כי על מנת לשלול את תום-ליבו של הקונה השני בזמן די להוכיח כי זה עצם את עיניו מפני ראיית העובדות לאשורן (ראו, למשל, ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, [פורסם בנבו] פסקה 32 לפסק דיני (14.4.2010) והאסמכתאות שם; ע"א 3099/10 ‏אבו שקרה נ' חדאד, [פורסם בנבו] פסקה 13 (9.10.2012)). בענייננו קיימת התנגשות בין הזכויות של השותפים בחלקה על פי הסכם השיתוף ובין הזכויות שרכש המערער בעיסקת המכר כפי שהשתקפו במרשם, ובהיקש מן העקרונות החלים על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין במקרה של התנגשות בין עסקאות נוגדות, ניתן לומר כי המערער יוצא במקרה זה וידו על התחתונה משהוכח כי לא היה תם-לב בהתקשרו בעסקת המכר ועד להשלמתה ברישום (לנטל ההוכחה ראו ע"א 9767/08 ‏קדמני נ' מולא, [פורסם בנבו] פסקאות 16-15 (16.1.2011); ע"א 999/09 זגייר נ' אלענאני‏, [פורסם בנבו] פסקה 27 (23.12.2010))" (ציטוט מסעיף 3).

סוף דבר משקבענו כי עסקה א' עדיפה מבין שתי העסקאות, אני מקבל התובענה ומורה כי שטח של 367 מ"ר בחלקה 518 בגוש 11506 יירשם על שם נאדר, מתוך הזכויות הרשומות על שם סעיד (ראו בנדון דברינו בסעיף 10 סיפא לעיל).

הרישום יהיה בהסתמך על תשלומי המיסים של עסקה א' (המצויים כבר בידי רשם המקרקעין, במסגרת רישום עסקה א' על שם נאדר ביום 22.10.2007), ובצירוף כל מסמך נוסף שיידרש על ידי רשם המקרקעין (לנוכח טענות סעיד בסעיף 57 לסיכומיו, כי יתכן שרישום הזכויות על שם נאדר מכוחה של עסקה א' לא היה תקין, להבדיל מאמיתות עסקה זאת, שלטעמנו כך הוא המצב, כדברינו בסעיף 89 לעיל).

באשר להוצאות המשפט ושכר טרחת עורך דינו של נאדר (התובע) – היות שעסקינן בשלושה צדדים שנפלו "קורבן" למעשים לא ישרים מצידו של בא כוחם דאז עו"ד שכיב, כמתואר בהרחבה לעיל, החלטתי לפסוק סכום כולל, מופחת, של 15,000 ₪.

בהערת אגב אציין כי התרשמתי שהתובע 2 כלל לא בקיא בטענות התביעה והוא אף השיב לאחת השאלות שמעולם לא טען לעסקה מזויפת (עמ' 26 שורה 7) ובמקום אחר השיב שנודע לו על הזיוף רק "עכשיו" (עמ' 26 שורות 16-17), טענה הסותרת את הגרסה כי נודע לתובעים על "הזיוף" בעקבות הטלת העיקול ב2003.

שלישית-האמירה של התובע 1 כאילו עו"ד דבאח "אמר שהאדמה נקיה ושהוא יכול לקנות" (עמ' 4 שורות 1-2) מעוררת כשלעצמה תחושה לא נוחה, כאילו סיפר על הבעיה (העיקול והעובדה שהיה חוב בגין עסקה על מקרקעין אלו) ,אבל בכל זאת אמר כי נעמה יכול לקנות כי אין רישום הערת אזהרה קודמת והאדמה נקיה, שכן אחרת מדוע טרח לציין זאת?! .

...

לאור כל האמור- לא שוכנעתי בכנות, בתום הלב ובתמורה כלשהי שנמסרה לשני התובעים כנגד רכישת הזכות בעסקה השנייה.

לאור העובדה שנעמה לא הוכיח כי היה תם לב וכי נתן תמורה ואף התעוררו ספקות ממשיים ביחס לקיומה של העסקה השנייה, הרי שאין מקום להשית את מחדל אי רישום הערת אזהרה במועד על הנתבעים ולכן דין התביעה על כל סעדיה להידחות.

לאור כל האמור,אני מורה על דחיית התביעה.