הערת האזהרה נרשמה מכוח ההסכם על פי סעיף 126 לחוק המקרקעין, דהיינו, הערת אזהרה לבצוע עיסקה או להמנע מבצוע עיסקה.
...
על פי המבחן שהעלו המחברים שלמה לוין ואשר גרוניס בספרם פשיטת רגל (מהדורה שלישית, 2010) ואשר אומץ בפסיקה, משמוגשת תביעת חוב בפשיטת רגל, יש לבחון האם בנסיבות העניין יגדיל ויתורו של הנושה על ההערה את נכסי החייב, אם לאו ובלשונם: -
"האם יש לראות בעל הערת אזהרה, שנרשמה בלשכת רישום המקרקעין לפי סעיף 127 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 כערובה לחיוב, נושה מובטח? ההלכה הפסוקה מצאה בהערת האזהרה הן סממנים קניניים והן אחרים, שאינם קניניים. בעניין אחד אמר בית המשפט העליון כי אכן בעל הערת האזהרה הוא נושה מובטח; אך לעניין הגשת תביעת חוב בפשיטת רגל – כך נראה לנו – אין השאלה היוריספרודנטיאלית הכללית מתעוררת בהיקפה הרחב, אלא מתעוררת שאלה מצומצמת יותר: האם, בנסיבות הענין, יגדיל ויתורו של ה'נושה' על ההערה את נכסי החייב אם לאו? "בהיות הערת האזהרה יצור כלאיים שאינו ניתן לסיווג בגדר אחת המשבצות המשפטיות המקובלות, יש לבחון את הערת האזהרה הקונקרטית, על נסיבותיה האינדיבידואליות, כדי להשיב על שאלה זו" (עמ' 263).
יישום המבחן בענייננו מביא למסקנה כי ויתור על הערת אזהרה שלילית, בנסיבות שבפניי, אינו מגדיל את מסת נכסי החייבים, שכן ממילא היו רשומות משכנתאות על הנכס, כך שוויתור המערער על הערת האזהרה לא היה מונע את מימוש הדירה, וזה היה מפקיע את הערת האזהרה.
סיכומם של דברים, בשים לב לכך שבהסכם ההלוואה לא נקבע מהו תוכן הזכות הנתונה למערער בנכס, בשים לב להערת האזהרה השלילית שנרשמה, שאין מאחוריה התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין ותכליתה מניעת עיסקה במקרקעין בלבד ובהתחשב בכך שהנכס נושא ההערה נמכר ואין בכוחה של הערת האזהרה למנוע מימושו, אני קובעת כי הערת האזהרה שנרשמה על ידי המערער על הנכס, אינה מעניקה למערער מעמד של נושה מבוטח.
