העברת סכסוך קביעת שווי מניות להכרעתו של מגשר

שני ההליכים האחרונים הסתיימו בפסקי דין מהימים 27.01.2022 ו-26.04.2022 הנותנים תוקף להסכם גישור שכלל הסכמה לביטול ההחלטות השיפוטיות הקודמות, להוציא את מכירת מניות המשיבים למבקשת, וכן מתוה להכרעה בסכסוך שנסב על הסכום שישולם למשיבות, המערב שלושה בעלי מיקצוע, גם שלוש סוגיות להכרעה: "בורר", "שמאי" ו"רואה חשבון".

וכך נקבע בהסכם הגישור: "1. התובעים ונתבעת 3 מסכימים להעביר את הסיכסוך ביניהם לבירור בפני השופט (בדימוס) חנן מלצר... אשר ישמש כבורר יחיד וידון ויכריע בכל המחלוקות ביניהם, ולרבות מחלוקות שעיקרן בהסכם זה, והכל כמפורט בהסכם זה להלן...

נזכיר שההליך שהסתיים בהסכם הגישור היה נעוץ בטענת המשיבים לפיה "בשל העובדה שסנונית הפרה את התחייבויותיה על פי הסכם הקומבינאציה, המומחה הכלכלי ביצע הפחתה דרסאטית של כ-41% משווי ליחידות הדיור של רעות... אילמלא הקפוח ברעות, במועד ביצוע הערכת השווי של רעות 2 יחידות הדיור כבר היו אמורות להיות בנויות, כך שלא היה צורך לבצע הפחתה כלשהיא משווי היחידות". כך, אף שהמחלוקת שבין הצדדים צומצמה לנתון מספרי יחיד, מנגנון ההכרעה שנקבע על ידם לצורך הכרעה במחלוקת, הוא סבוך, מערב מינוים של מספר בעלי תפקידים וקובע הוראות בדבר "הגשת עקרי טיעון" לכל אחד מהם בנושאים העומדים להכרעתו, באופן המזמין יצירת מחלוקות שעניינן בתחומי חפיפה פוטנציאליים בין בעלי התפקידים ו/או בנושאים העומדים להכרעתם, לרבות בשאלת סמכות.

טענות מעין אלו נוגדות במובהק את הכרעתו של הבורר בפסק החלקי בו קבע את המועד החוזי לפיה "יש להניח כי לוח הזמנים שנצפה בהסכם הקומבינאציה היה מיתקיים, פחות או יותר" לולא מהלכי התיכנון המאוחרים, והורה כי "המועדים הנזכרים... אמורים לחול נורמאטיבית על הנתבעת, שכן באחריותה היתהווה השינוי בו בחרה" תוך העמדת המועד החוזי על יום ה 30.01.2020.

...

לאחר עיון בכתבי בית הדין ונספחיהם באתי לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין ניתן להכריע בהליך העיקרי על בסיס "הבקשה והתשובות בלבד" בהתאם לתקנה 50(4) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, המורה כ "בית המשפט רשאי להחליט על יסוד הבקשה והתשובות בלבד, או אם הדבר נדרש, לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם". אני ערה לבקשת המבקשת לקבוע דיון ולתקנה 97 לתקנות בכל הנוגע לסעד הזמני, אלא שההכרעה בהליך העיקרי ממילא מייתרת את הדיון בסעד הזמני, מה גם שעסקינן בסוגיה משפטית גרידא, הנעוצה בטיעוני סמכות, ואינה מצריכה בירור עובדתי, שלא לומר כי בעלי הדין הרחיבו בטיעוניהם מעבר להיקף המוגדר בתקנות, ויש לראות בהם כמי שמיצו את הטיעון.

התוצאה אני דוחה את עתירת המבקשת להצהיר כי הסכם הגישור שנכרת בינה לבין המשיבים מכוחו כוננה הבוררות בפני כב' השופט (בדימוס) ח. מלצר, בוטל כדין על ידי המבקשת.

המבקשת תשלם למשיבים הוצאות ההליך ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 25,000 ₪.

בבקשת האישור נטען כי מחיר המניות בהצעת הרכש מקפח את הניצעים; כי בהיעדר חוות דעת כלכלית נקבע למניות שווי נמוך באופן ניכר משוויין ההוגן, תוך ניצול העובדה כי אינן נסחרות; כי בנגוד לדין ולעמדת הרשות לני"ע נכללו במסגרת היחס בין כמות המניות לבין ההון העצמי של החברה גם מניות רדומות שאינן מקנות זכויות הצבעה ואינן משתתפות בהון החברה.

לפיכך קבעו הגורמים המקצועיים אצל היועמ"ש כי חסר מידע רלוואנטי כדי לבחון האם הצעת המגשרת תואמת את נקודת האיזון שבין הסכויים והסיכונים בהליך זה ומכאן את היותה דרך "ראויה והוגנת" לסיום הסיכסוך כנדרש בחוק תובענות ייצוגיות.

לתשובה צורף מכתב הסבר של המגשרת לגבי התהליך שנוהל בפניה ותוצאות החישובים שערכה, תוך פירוט המודלים והנתונים שהשתמשה בהם לצורך הערכת השווי של המניות ושיעור ההוון.

שנית, באשר לסכום הפשרה, קבעתי כי הצדדים יעבירו ליועמ"ש לפי בקשתה את תגובתם מיום 01.05.2023, את מכתב המגשרת ובו פרטי התהליך שנוהל לפנייה, מנגנון החישוב והתוצאה שהתקבלה, והיועמ"ש תגיש עמדה מעודכנת לאחר עיון במסמכים ובנתונים אלה.

דיון והכרעה התאור המפורט של הבסיס החישובי המתודולוגי ששמש את המגשרת לתחשיב סכום הפשרה, ותיקון הסדר הפשרה בהתאם לעמדת הגורמים המקצועיים לעניין התשלום לקרן, פתרו שנים מהקשיים שהתעוררו באשר להסדר הראשון, שכן בהחלט ניתן לקבוע כעת כי סכום הפשרה (ללא הנכויים) הנו סביר.

...

הפיצוי לקבוצה – במסגרת הפשרה ישלמו הנתבעים לבעלי המניות חברי הקבוצה סך סופי וכולל של 2,300,000 ₪ (להלן: סכום הפשרה) הכולל את שיפוי הרשות לניירות ערך בגין הוצאות מימון ההליך, החזר הוצאות ההליך, גמול התובע המייצג, שכ"ט עוה"ד המייצגים, שכ"ט הנאמן ומע"מ. מינוי נאמן - לצורך חלוקת סכום הפשרה לקבוצה ימונה נאמן שיפעל לביצוע התשלומים בהתאם לרשימות הנתבעים, חברי הבורסה ולקוחותיהם הזכאים לתשלום, ויעקוב אחרי ביצועם.

אני סבורה כי הפחתה זו, אף ללא קשר לסכום המומלץ, הגבוה אף ביחס למבחנים שנקבעו בעניין רייכרט, אינה הוגנת כלפי חברי הקבוצה ואינה מהווה מענה ראוי לחשש המתעורר בהקשר הפער בין האינטרסים של המייצגים לבין האינטרס של חברי הקבוצה.

סוף דבר הבקשה לאישור הסדר הפשרה בנוסחו הנוכחי נדחית.

הצדדים הסכימו על מינויו של רואה חשבון אורי כהן כמומחה חשבונאי מוסכם ומכריע לשם קביעת שווי כל אחת מהחברות שבהן מחזיק בוכריס במניות נכון ליום 31.12.2015 (להלן ובהתאמה: המומחה המכריע והמועד הקובע).

נקבע כי אפילו אם תיתקבל טענת המערערים כי המומחה המכריע היתעלם כימעט כליל מהערותיהם, הרי שעל פי הסמכות הרחבה שהוקנתה לו על ידי הצדדים להסדר הגישור, המומחה היה רשאי להתייחס למסמכים ולנתונים שהועברו אליו על פי שיקול דעתו המקצועי המלא והבלעדי.

בפסיקה נדונו מקרים שבהם אחד הצדדים לסכסוך ביקש לתקוף החלטה או הערכה או חוות דעת של "יצורי כלאיים" הנמצאים במשרעת שבין מומחה לבין בורר: מומחה מכריע, מעין-בורר, פוסק מכריע, שמאי מכריע, מעריך, רואה חשבון מבקר, וכיו"ב בעלי תפקיד שהתמנו על ידי צדדים לסכסוך (ראו, לדוגמה, ע"א 160/82 ברקוביץ נ' קופת"ג של פקידי בנק לאומי, פ"ד לח(2) 177 (1984); ע"א 241/81 שמן בע"מ נ' תבלין בע"מ, פ"ד לט(1) 561 (1985); ע"א 524/83 קן תור נ' אלון, פ"ד מ(2) 533 (1986); ע"א 821/88 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' שמי את סמי, פ"ד מד(2) 771 (1990); רע"א 7608/99 לוקי ביצוע פרוייקטים בע"מ נ' מצפה כינרת 1995 בע"מ, פ"ד נו(5) 156 (2002); סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך א 533 (מהדורה רביעית מורחבת, 2005)).

...

ההתנצחות באולמנו בטענות ההדדיות של הצדדים, אך מעידה לטעמנו כי טענת המערערים לניגוד עניינים של המומחה המכריע, מצריכה ליבון ובירור של הערכאה המבררת, וכי לא יהיה לה נכון שתבחן לראשונה בערכאת הערעור.

אשר על כן, הערעור מתקבל במובן זה, שהתיק מוחזר לבית משפט קמא על מנת שיבחן את הראיות הנוספות שהצדדים מבקשים להביא בכל הנוגע לטענות לניגוד עניינים ולפסלות חוות הדעת של המומחה המכריע.

בבקשת האישור נטען כי מחיר המניות בהצעת הרכש מקפח את הניצעים; כי בהיעדר חוות דעת כלכלית נקבע למניות שווי נמוך באופן ניכר משוויין ההוגן, תוך ניצול העובדה כי אינן נסחרות; כי בנגוד לדין ולעמדת הרשות לני"ע נכללו במסגרת היחס בין כמות המניות לבין ההון העצמי של החברה גם מניות רדומות שאינן מקנות זכויות הצבעה ואינן משתתפות בהון החברה.

לפיכך קבעו הגורמים המקצועיים אצל היועמ"ש כי חסר מידע רלוואנטי כדי לבחון האם הצעת המגשרת תואמת את נקודת האיזון שבין הסכויים והסיכונים בהליך זה ומכאן את היותה דרך "ראויה והוגנת" לסיום הסיכסוך כנדרש בחוק תובענות ייצוגיות.

לתשובה צורף מכתב הסבר של המגשרת לגבי התהליך שנוהל בפניה ותוצאות החישובים שערכה, תוך פירוט המודלים והנתונים שהשתמשה בהם לצורך הערכת השווי של המניות ושיעור ההוון.

דיון והכרעה לאחר שבחנתי את ההסדר המוצע, ואת עמדת היועמ"ש והתשובה שהוגשה לה, אני סבורה כי הסדר הפשרה המוצע אינו ראוי לאישור בשלב זה. ראשית, מקובלת עלי עמדת היועמ"ש כי תשלום ייתרת כספי הפצוי שנועדו לחברי הקבוצה לנתבעת, לאחר שהיא עצמה תכשל באיתורם, יהווה תמריץ עבורה שלא להתאמץ ולאתרם, מה שיביא להפחתת הפצוי לקבוצה וככזה הוא מנגנון שאינו ראוי ואינו הוגן.

שנית, באשר לסכום הפשרה, לאור ההסברים שניתנו, ועל פי בקשת היועמ"ש, יעבירו הצדדים ליועמ"ש את עמדתם, כמו גם את מכתב המגשרת ובו פרטי התהליך שנוהל לפנייה, מנגנון החישוב והתוצאה שהתקבלה.

...

ביום 14.09.22, לאחר שהגעתי למסקנה כי אין לדחות את הסדר הפשרה המוצע על הסף, אישרתי לצדדים לפעול בהתאם להוראת סעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות ותקנה 12(ד) לתקנות תובענות ייצוגיות, על דרך של פרסום הודעות בעיתונות ופניה לקבלת עמדת היועצת המשפטית לממשלה.

דיון והכרעה לאחר שבחנתי את ההסדר המוצע, ואת עמדת היועמ"ש והתשובה שהוגשה לה, אני סבורה כי הסדר הפשרה המוצע אינו ראוי לאישור בשלב זה. ראשית, מקובלת עלי עמדת היועמ"ש כי תשלום ייתרת כספי הפיצוי שנועדו לחברי הקבוצה לנתבעת, לאחר שהיא עצמה תיכשל באיתורם, יהווה תמריץ עבורה שלא להתאמץ ולאתרם, מה שיביא להפחתת הפיצוי לקבוצה וככזה הוא מנגנון שאינו ראוי ואינו הוגן.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, ובטרם תינתן החלטה ביחס לאישור הסדר הפשרה, ימציא ב"כ התובע עותק מהחלטה זו ומתשובתו שהוגשה ביום 01.05.2023, לרבות מכתב המגשרת, לידי היועמ"ש, שתגיש עמדה מעודכנת להסדר הפשרה כאמור לעיל, ולרבות לגבי הצורך במינוי בודק.ת, וזאת עד ליום 1.7.23.

העובדות בתמצית ברקע הדברים סיכסוך שנמשך זה מספר שנים בין המבקש לבין משיבים 2-1 (להלן יחד: המשיבים), וזאת בקשר לעניינים שונים הנוגעים לניהולה של משיבה 3, חברה פרטית המפעילה החל משנת 2017 בית אבות סיעודי בחיפה (להלן: החברה).

בתום דיון שהתקיים ביום 15.05.2022 בנוגע לכלל התביעות התלויות ועומדות בין הצדדים, הציע בית משפט קמא לצדדים לנסות ולהגיע להבנות בעיניין המשך ניהול החברה, לרבות בדרך של חזרה להליך הגישור שפסק.

בסופו של דבר, נעתר בית משפט קמא לבקשת המשיבים למנות את בשארה ל'מנהל מיוחד' בחברה, תוך שקבע, בין השאר, כדלהלן: "2. על מנת שבתקופת הביניים, עד להשלמת חוות הדעת לעניין הערכת השווי של החברה, ועד השלמת העברת המניות ותשלום התמורה, ניתן יהיה להמשיך לנהל את החברה לטובת כל הצדדים. אני מורה בזה כי ככל שתהיינה מחלוקות כלשהן לגבי נהולה של החברה, תנתן לרואה חשבון בשארה סמכות להכריע במחלוקת.

עם זאת, בית משפט קמא התיר "חקירה קצרה של המומחה רק [...] בשאלות הנוגעות לפגמים שנפלו, אם נפלו, בהתנהלות המומחה, ולא בשאלות הנוגעות לאופן הפעלת שיקול הדעת", זאת בראי אמות המידה שנקבעו בפסיקתנו לביטול הכרעתו של 'מומחה מכריע'.

...

בהתאם לכל האמור לעיל, סבורני כי דין טענת המבקש ביחס לחלקה הראשון של החלטת בית משפט קמא, להידחות אף לגופם של דברים.

כפי שציינתי לעיל, בהתאם למסקנה לפיה בשארה מונה כ'מומחה מכריע', דומה כי היפרדותם של הצדדים קרובה לבוא.

סוף דבר: בכפוף לכל האמור לעיל, בקשת רשות הערעור – נדחית בזאת.