העברת בלתי חוקים אי הרשעה ועבודות שירות

בדחותו הבקשה קבע כב' סגן הנשיאה הש' רובינשטיין (ההדגשה לא במקור - זד"ל) - "העבירה של העסקת שוהה בלתי חוקי יש בה חומרה מניה וביה, בראש ובראשונה בהקשר ביטחוני ואחריותם של המעסיקים אינה פחותה מזו של השוהים הבלתי חוקיים - שחלקם באים לשם פרנסה, אך חלקם עוברים עבירות רכוש אם לא למעלה מזה... המעסיק ולוא יהא זה אדם מן הישוב, נותן יד לחשיפה לסיכונים... קשה ככלל להלום אי הרשעה בכגון דא אלא במקרים נדירים וחריגים... הנסיבות האינדיבידואליות ימצאו ביטוין על פי רוב בענישה... הפרמטרים לאי הרשעה שנקבעו בע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337 אינם מתאימים בנדון דידן (כמו גם שם), שכן העבירה בה עסקינן אף היא, כמו שם, 'מהווה סמפטום להתייחסות חוגים רחבים בחברה לבצוע עבירות מהסוג הנידון'..." רע"פ 5862/11 ‏שוואהנה נ' מדינת ישראל (11.8.11) - נדחתה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שקבל ערעור המדינה והחמיר עונשו של מי שהורשע בהעסקת שב"ח, תוך שהשית עליו 3 חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות, בנוסף ל-6 חודשי מאסר מותנה ו-2,000 ₪ קנס.

בית המשפט המחוזי בבאר שבע קבע כי אין מקום לבטל ההרשעה, הגם שמדובר בצעיר, אשר סיים שירות כחייל מצטיין בצה"ל, מבקש לעבוד כנהג אוטובוס ולהתנדב במישטרה, ושרות המבחן בהמלצתו לבטל ההרשעה ציין כי מדובר במי שפעל בתמימות ואשר רואה ערך עליון בהשתלבות בחברה הישראלית (ההדגשות לא במקור - זד"ל) - "לאור האנטרס הצבורי אין מקום לבטל את ההרשעה של המערער נוכח העבירה אותה עבר ונוכח הצורך להעביר מסר בעל משקל לציבור כי מדובר בעבירות חמורות אשר יש בהן הפוטנציאל לסכן את תושבי המדינה... אף מהפן השיקומי - אישי של המערער אין מקום לבטל את ההרשעה שכן לא הוכח פוטנציאל פגיעה ממשי בעתידו ובאפשרויות תעסוקתו... המערער עובד היום ויוכל לעבוד גם בעתיד ושאיפותיו התיאורטיות לעבוד בעבודות אחרות המחייבות אי הרשעה אין בהן די כדי להצדיק ביטול הרשעתו". עפ"ג (ב"ש) 49934-11-18 מדינת ישראל נ' אדי (2.1.19) - היתקבל ערעור המדינה והמשיב הורשע בהסעת שב"ח 1 מאשקלון עד לסמוך לקריית גת והושתו עליו 3 חודשי מאסר מותנה, נוסף ל-200 שעות של"צ, 6 חודשי פסילה מותנית ו-3,000 ₪ התחייבות.

...

סוף דבר אודה ולא אבוש, מלאכת גזירת הדין בתיק זה לא היתה פשוטה כלל ועיקר.

במצב דברים זה ראיתי לנכון להביא האמור בסעיף 3 לפסק דינו של כב' הש' גרוסקופף ב-ע"פ 541/20 פלוני נ' מדינת ישראל (3.8.20) הדן בענין שונה לחלוטין מזה שלפני, אולם הלבטים שהובאו שם מתארים את לבטיי בתיק שלפני - "אכן, קשה ומורכבת היא מלאכת גזירת הדין. לעיתים היא עלולה להעמיד את השופט במרחק שווה בין חלופות הענישה, מבלי שיידע באיזו מהן מוטב לו לבחור. ואולם, בסופו של דבר, תפקידנו הוא להכריע אף בין חלופות שיתרונותיהן וחסרונותיהן שקולים, שמא יהיה גורלנו כגורל חמורו של בּוּרידן. במקרה שלפנינו הכרעה זו מצדיקה לפסוק בעולם המעשה פשרה, שבעולם אידאלי ראוי היה להימנע ממנה" אשר על כן, בהינתן נסיבותיו האישיות של הנאשם שפורטו לעיל, טענות ב"כ הנאשם ודברי הנאשם לעונש, כמו גם התרשמות שירות המבחן והמלצתו, אני סבורה כי כפי שציינתי לעיל כי אין מקום להורות על ביטול ההרשעה, אולם יש למקם את הנאשם בחלקו התחתון של המתחם.

משכך, אני גוזרת על הנאשם את העונשים הבאים: 3 חודשי מאסר על תנאי, למשך 3 שנים מהיום שלא יעבור עבירות על חוק הכניסה לישראל.

באשר להרשעת הנאשם, הומלץ על ידי שירות המבחן לשקול אפשרות של ביטול הרשעתו בדין בכדי שלא לפגוע בעתידו המקצועי והתעסוקתי, המהוה עבורו חלק משמעותי בדימויו העצמי, כשברקע היתרשמותו של שירות המבחן מנטילת אחריות מלאה מצד הנאשם המנהל אורח חיים נורמאטיבי, נעדר דפוסים עבריינים באישיותו אשר העבירה אינה מאפיינת את היתנהלותו התקינה לצד הערכת סיכון נמוך להישנות העבירות, כמו גם היתרשמותו של שירות המבחן כי הרשעתו בדין עלולה לפגוע בעתידו התעסוקתי כנהג אוטובוס בחברה ציבורית.

המאשימה עותרת להטלת עונש צופה פני עתיד בנסיבות ביצוע העבירות על ידי הנאשם תוך שהינה טוענת למיתחם עונש הולם הנע בין מאסר על תנאי ועד מאסר קצר שיכול וירוצה בעבודות שירות ביחס לעבירות איומים קלות, כבעניינינו.

לעניין זה ראה דבריה של כב' השופטת פרוקצ'יה בע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ. קליין- "ההרשעה הפלילית של נאשם שאשמתו הוכחה ותוצאותיה, הן מרכיב חיוני בהליך הפלילי; הן נועדו למצות את תכליותיו המגוונות: להעביר מסר של הרתעת היחיד והרבים, ולשוות למעשה העבירה תוית של מעשה פסול בעיני החברה, שגמול עונשי בצדו. חברה המבקשת להפעיל את ההליך הפלילי בדרך אפקטיבית, שויונית והוגנת, תתקשה להשלים עם גישה שיפוטית הפוטרת נאשמים, חדשות לבקרים, מהרשעה פלילית, אף שאחריותם הפלילית הוכחה. שהרי ההרשעה היא הביטוי השפוטי לאחריות הפלילית שהוכחה, ובלעדיה נותרת קביעת האחריות הפלילית חסרה את החוליה האחרונה, המוסיפה לה את המשמעות המשפטית הנורמאטיבית הנדרשת." יחד עם זאת, מצא המחוקק לנכון לאפשר סטייה מעיקרון זה במקרים חריגים.

במכלול נסיבותיו של תיק זה, העובדה כי אינו נימנה על אותם עניינים בהם מצא בית המשפט כי לא ניתן לוותר על הרשעה ומאידך היתרשמותו של בית המשפט מעצם הפגיעה בנאשם מעצם הרשעתו תיגרום לפיכך לנזק בלתי מידתי ביחס לעוצמת הפגיעה בערכים המוגנים ובנסיבות חריגות אלו יש להעדיף אי ההרשעה בעיניינו של הנאשם על פני הרשעה.

...

החלטתי לבטל את הרשעת הנאשם ולהטיל עליו צו של"צ בהיקף של 180 לצד התחייבות.

במכלול נסיבותיו של תיק זה, העובדה כי אינו נמנה על אותם עניינים בהם מצא בית המשפט כי לא ניתן לוותר על הרשעה ומאידך התרשמותו של בית המשפט מעצם הפגיעה בנאשם מעצם הרשעתו תגרום לפיכך לנזק בלתי מידתי ביחס לעוצמת הפגיעה בערכים המוגנים ובנסיבות חריגות אלו יש להעדיף אי ההרשעה בעניינו של הנאשם על פני הרשעה.

לאור כל האמור, מוצאת אני כי יש להורות על ביטול הרשעתו של הנאשם בדין ולהטיל עליו: צו של"צ בהיקף של 180 שעות בהתאם לתוכנית של"צ שיגיש שירות המבחן.

בעת הזו, יותר מבעבר, עת מוטלים מתים ברחובות ולו בשל פעולה זו של הכנסת והסעת שוהים בלתי חוקיים לתחומי המדינה, לא ניתן להיתעלם מחומרתה של עבירה זו. אמנם, יכול ויגרם לנאשמת נזק ממשי מהרשעתה בדין אך הנזק שיכול והיה נגרם מפעולתה הנו רב בהרבה.

בת"פ 20655-04-15 מדינת ישראל נ' רבחי גרדאת (13.1.16) נקבע שמיתחם העונש ההולם בגין כל אחת מעבירות הסעת שב"ח שאינן בנסיבות מחמירות נע ממאסר קצר בפועל (אשר יכול וירוצה בעבודות שירות), ועד 9 חודשי מאסר בפועל.

גזירת עונשה של הנאשמת בתווך הענישה שנקבע במקרה דנן, חרף העובדה שלא מצאתי לבטל את הרשעת הנאשמת, מצאתי לנכון להיתחשב (לקולא) בהתנהלותה הנורמאטיבית בדרך כלל, תיפקודה התקין, העידר רישום פלילי, נטילת האחריות, ההודאה במעשה, וכן החסכון בזמן שפוטי, זאת לצד היתחשבות בפגיעה שיכול ותגרם לנאשמת כתוצאה מהטלת רכיב של מאסר, ולו בדרך של עבודות שירות.

...

במקרה דנן, אמנם קיימת המלצה לביטול ההרשעה, ואולם אין באמור כדי להובילני למסקנה שיש לבטלה.

נפיצות וזמינות הנשק הבלתי חוקי מהוות סכנה משמעותית המערערת את שלום הציבור ובטחונו, חומרתן היתרה של עבירות אלה אינה מתמצה אך בעבירות גופן, אלא בפוטנציאל הנזק הנובע מהן.

הסיבה להחזקת הנשק אינה ברורה, הנאשם מתאר את עצמו כאדם ערכי וכאיש חוק אלא שהתנהלותו מלמדת אחרת, גם אם נאמין לו שמצא באקראי אקדח, לא הובהר מדוע נטלו לביתו, לא העבירו למישטרה, הטמינו בתחכום והסתיר את דבר החזקתו מסביבתו.

בית המשפט העליון היתייחס בהחלטתו לשיקולי השקום אך נתן משקל בכורה למדיניות הענישה המחמירה בעבירות נשק; בע"פ 6011/21 דסוקי נ' מדינת ישראל (25.11.2021) דחיית עירעורו של נאשם שהורשע בעבירה של החזקת אקדח טעון על גופו ונדון למאסר בן 13 חודשים; בע"פ 8320/21 מדינת ישראל נ' בסילה (28.12.2021) הנאשם הורשע בכך שהחזיק רובה סער דמוי M-16 בביתו, נסיבותיו חיוביות, שירות המבחן המליץ להסתפק בעבודות שירות.

...

לאחר שבחנתי את נסיבות מעשי הנאשם, נתתי משקל לתיקוני כתב האישום, לרף פגיעתו בערכים המוגנים ומדיניות הענישה הנוהגת, מצאתי לקבוע מתחם ענישה כולל הנע בין 16-32 חודשי מאסר בפועל.

לאחר שבחנתי את עתירת ההגנה החלופית להסתפק במאסר בדרך של עבודות שירות מצאתי שלא לקבלה.

לאור האמור לעיל, אני גוזרת על הנאשם את העונשים הבאים: 16 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו 9.2.22 עד 14.4.22.

כמו כן, טעה עת הסתפק בשל"צ וצו מבחן "בשל החשש למיצוי עתידי של ענישה זו", כאשר בכך העביר מסר של "חסינות שיפוטית" למשיב ולנאשמים שכמותו שעוברים עבירות של הלנה והעסקה של קרובי מישפחה, אשר יוכלו להמשיך לבצע עבירות אלה מתוך ידיעה שלא יענשו; וכן טעה עת לא הרשיע את המשיב למרות שלא מתקיימים בעיניינו התנאים המצטברים שנקבעו בהילכת כתב.

בימ"ש השלום דן אותו ל-8 חודשי מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות, ל-9 חודשי מאסר מותנים, לתשלום קנס בסך 15,000 ₪ ולחתימה על התחייבות בסך 6,000 ₪, וזאת לאחר שהתלבט באם לכבד את הסדר הטווח אליו הגיעו הצדדים (במסגרתו התביעה עתרה להטלת עונש של 8 חודשים בעבודות שירות ואילו ההגנה טענה לאי הרשעה), וזאת לאחר שסבר שמדובר בענישה מקילה במיוחד ("קיים צורך אמתי בהרתעת הנאשם והרתעת עבריינים בכוח, שרובם אנשים נורמאטיביים, המתפתים לבצע עבירות של הלנת שוהים בלתי חוקיים בתוך שטחי מדינת ישראל משיקולים שונים השמורים עמם. במקרה דנן ולאור כך שמדובר באשת הנאשם, היה בידיו של הנאשם, במקום לעבור את העבירות ביודעו כי הוא מבצען, להתגורר עם אישתו באיזור מגוריה... אני שם לנגד עיני את חומרת העבירה אותה ביצע הנאשם, בנסיבות ביצועה של עבירה זו, עת הלין בביתו את אישתו במשך שנים תוך ידיעה שהדבר אסור, והנני ער לשיקולי ההרתעה המחייבים החמרה בענישה. מצד שני, נתתי דעתי לכך שבסופו של דבר הנאשם הורשע בעבירה של הלנה של שוהה בלתי חוקי בכך שהלין הנאשם את אישתו ולא אדם זר... וכן נתתי דעתי להודאת הנאשם בעבירות נשוא כתב האישום אך גם לצימצום נטילת האחריות על ידי הנאשם, לגילו, למצבו המשפחתי ולהמלצת שירות המבחן..." סעיף 15 לגזר הדין).

...

וכן, מצאנו לנכון להפנות גם לסעיף החיקוק אשר היה צריך להיות מיוחס למשיב, שחומרתו רבה מסעיף החיקוק שיוחס לו בפועל, נוכח התקופה הארוכה בה הלין את תושבת השטחים, והוא סעיף 12ב3 לחוק הכניסה לישראל.

המערערת הוסיפה וביקשה לקבוע מתחם עונש ראוי למשיב, דבר שביהמ"ש נמנע מלעשות (ביהמ"ש ציין, לאור פסיקה שבחן, כי "מנעד הענישה נע החל ממאסר על תנאי וכלה במאסר בפועל לתקופות קצרות, תוך התחשבות בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה"), ומצאנו כי לאור האמור לעיל, המתחם שהוצע על ידי המערערת ואשר נע בין 6 חודשי מאסר, שיכול וירוצו בדרך של עבודות שירות, ועד 14 חודשי מאסר, לצד ענישה נלווית – הוא מתחם ראוי.

סוף דבר – הענישה הראויה לאור כל האמור לעיל, אנו מקבלים את הערעור; מרשיעים את המשיב בביצוע העבירה של הלנה והעסקה שלא כדין בניגוד לסעיף 12ב2(א)(1) לחוק הכניסה לישראל; ודנים אותו לעונשים הבאים: מאסר בפועל למשך 6 חודשים אשר ירוצה בדרך של עבודות שירות בהתאם לחוות הדעת של הממונה על עבודות השירות שהוגשה לתיק ביהמ"ש קמא.