זאת ועוד, לו לישכת רישום המקרקעין לא הייתה רואה בתובע ז"ל חוכר לדורות, לא ניתן היה לרשום הערת אזהרה על שם הנתבע בלישכת רישום המקרקעין בעת שפנה לרישום זה.
סעיף 126 לחוק המקרקעין, קובע כדלקמן:
"(א) הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להמנע מלעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההיתחייבות (להלן - הזכאי), הערה על כך; לעניין זה אין נפקא מינה אם ההיתחייבות הייתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם הייתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית".
כב' השופט הנדל מציין בעיניין מדינת ישראל נ' unitetisrael appeal inc, כי הערת אזהרה תרשם רק במקרים בהם הזכות המועברת רשומה אף היא:
"סופו של שיקול: הייתי מציע לחבריי לפרש את סעיף 126(א) כמאפשר רישום הערת אזהרה רק במקרים בהם הזכות המועברת רשומה אף היא (או כאשר ניתנה הסכמתה של בעלת הזכות הרשומה, כקבוע בסעיף 21(ב)(2) לתקנות). פרשנות זו תואמת את לשון החוק, היא עולה בקנה אחד עם תכליתו הסובייקטיבית ומסייעת להגשמת תכליתו האובייקטיבית. מנגד, קבלת פרשנותן של המשיבות עלולה להרחיב באופן שאינו רצוי את תפקידו של רשם המקרקעין. בנוסף לכך, בעל הזכות שטרם נרשמה יאבד, במידה רבה, את התמריץ לפעול לתיקון הרישום. מצב כזה מונע העברה של זכויות קניין במקרקעין והוא איננו רצוי. לשם הגנה על האינטרסים שלהן, על הערייה והמשיבה לצעוד בדרך המלך של עריכת הרישום הנאות, ולא לסלול דרך חתחתים של רישום הערת אזהרה מכוח זכות שאינה רשומה. הייתי מציע לחברי את התוצאה האופרטיבית הבאה: העירעור מתקבל".
(ראה: רע"א 7060/12 מדינת ישראל נ' unitetisrael appeal inc - מאגר נבו 30.04.2015).
יפוי הכוח שניתן לעו"ד *** ביום 2.5.12 קובע בסעיף 1:
"1. למכור ולהעביר, להשכיר, להחכיר במתנה וללא תמורה לבנינו *** ( להלן: "צד ג'"), *** חלקים מחלקה *** בגוש *** המצויה ברח' **** , וזכות שימוש בלעדית בחלק המזרחי של החלקה בשטח של *** ממ"ר כולל דרך מעבר".
...
לאחר עיון במכלול החומר שבתיק מצאתי כי דין הטענה לקיומה של זיקת הנאה להידחות, אף לא הוכח קיומו של "שימוש" כאמור בסעיף 94 לחוק המקרקעין, ואפרט.
לסיכום, התביעה לפינוי וסילוק יד הנתבעים מחלקה *** ומהחלק המערבי של חלקה *** (למעט מחלק מחלקה *** לגביה ניתנה ההתחייבות למתן מתנה, בהתאם להסכם השימוש והשיתוף)- מתקבלת.
לסיכום,
התביעה למתן פסק דין הצהרתי המורה על ביטול ההתחייבות למתן מתנה - נדחית.