בכתב התביעה נטען על ידי המשיבים כי למפקחת יש סמכות עניינית לידון בתביעה היות והצדדים הנם בעלי הדירות במבנה דו-משפחתי וקיים ביניהם הסכם שתוף, ובהסכם זה נקבע כי המבנה הדו-משפחתי יירשם בפנקס הבתים המשותפים ותקנון הבית המשותף יכלול גם את הוראות הסכם השתוף.
המשיבים טענו בתביעה שהגישו לכבוד המפקחת כי הבניה שביצעו המערערים בצד המערבי של הבניין, התבצעה בשטח שחלקו מתחת לבית המשיבים ותוך פגיעה ביסוד הבית הדו-משפחתי המשותף, למרות היתנגדות המשיבים ובלא היתר.
כמו כן, פירטה המפקחת בפסק דינה את הממצאים הרלוואנטיים אותם מצאה בעת ביקוריה השונים בבית הדו משפחתי שברחוב האג 8 בחיפה.
מאחר והמדובר ברכוש משותף הרי לגבי רכוש כזה, הסכם השתוף שבין הצדדים לא פתר את המערערים מלקבל הסכמת המשיבים לבניה בו.
ההסכמה הנדרשת אינה קשורה, כך לפי פסק דינה של המפקחת, לשאלה אם ינתן היתר בניה ליחידה המערבית, אם לאו, שכן, היתר בניה פוטר מהצורך בהסכמה, לפי הסכם השתוף, רק את אותם חלקים במיגרש השייכים למערער בהתאם לתשריט, והשטח בו בנויה היחידה המערבית אינו שטח שיוחד למערערים בתשריט.
...
לא מצאנו בפסק דינה של המפקחת התייחסות לשאלה האם אכן הבנייה שבוצעה על ידי המערערים גרמה לנזק או סיכנה את דירת המשיבים, על מנת להחיל את סעיף 2 לתקנון המצוי.
סעיף 2 לתקנון המצוי בא להבטיח את שלמות המבנה ותקינותו ובכך מציב גבול לזכות הקניין של בעל דירה ובלשון פסק הדין בד"נ 20/73 יעקב שמע נ' סדובסקי ואח' (10.3.74): "שינוי במבנה שבעל דירה רשאי לבצע בה בתוקף זכות הבעלות ביחידה נפרדת של הבית, אינו מותר אם יש בו משום פגיעה בקניין השותפים בדירותיהם שלהם, או ברכוש המשותף. כללו של דבר: שינויים בדירה לעניין סעיף 2 לתקנון אינם שינויים בתוך הדירה, בשימוש שנעשה בה, אלא הם שינויים בגוף הדירה שבעטיים ניזוקה דירה אחרת או הרכוש המשותף".
תוצאת פסק דיננו הינה כי יש לקבל הערעור בכל הקשור לכך שבניית המערערים ביחידה המערבית ומתחת למחסן בוצעה בשטח השייך להם, אולם נדחית טענת המערערים באשר להעדר סמכות המפקחת וזאת לאור הוראות סעיף 72(א) לחוק המקרקעין, במשולב עם הוראות סעיף 2 לתקנון המצוי ועם הסכם השיתוף שבין הצדדים, אשר הוסכם כי יהווה חלק מהתקנון.
הננו מורים על החזרת התביעה למפקחת תוך קביעה כי הבנייה שביצעו המערערים, בהתייחס לכל המוזכר בפסק דינה של המפקחת (למעט המדרגות שפלשו לשטח המהווה רכוש משותף ושאותן נקבע כי יש להרוס), בוצעה בחלק המערערים ובלא הסגת גבול וכי בהתייחס אליה על המפקחת ליתן פסק דינה מכח סעיף 72 (א) לחוק המקרקעין, ולאחר שתבחן היתר הבנייה העדכני שניתן למערערים, תבדוק האם מדובר בהיתר חלוט, או שהוגש לגביו ערר ומה תוצאות הערר, וכן תבחן האם המשיבים הוכיחו כי השינויים והבנייה שביצעו המערערים בשטח שבבעלותם גרמו לפגיעה או לסיכון דירת המשיבים, בהתחשב בלשון סעיף 2 לתקנון המצוי, וכן תבחן המצב לאור לשון הסכם השיתוף שבין הצדדים, אשר הצדדים קבעו כי יגבר על התקנון המצוי, ככל שתהא סתירה בין השניים.
