הסכם הזמנת שירותי כוח אדם באתר בנייה למטרות שונות

טענות הצדדים: לטענת התובעים, הם עבדו בעבודות ביניין (ברזלים, בטון תיקונים), באתר בנייה בפרויקט "יוניק בוטיק" בראשון לציון כאשר הנתבעת הייתה החברה הקבלנית המבצעת בפרויקט.

לפיכך, טענו התובעים יש לחייב הנתבעת ולו כמעסיקה במשותף עם הנתבע 3 שהנה המשתמשת בפועל, בתשלום זכויות המגיעות להם על פי מודל אחריות של רשלנות, לפיו למשתמש קיימת חובה לפקח כי חוזה אספקת השירותים מבוצע בכל הקשור לאכיפת זכויות העובדים ובכלל זה התובעים כאשר הנתבעת בהיותה מזמינה / משתמשת כשלה בפקוח על קבלן המשנה עמו היתקשרה.

. בלשונו של חברי השופט (כתוארו אז) אילן איטח - "לבחינת לגיטימיות התבנית יש הן היבטים סובייקטיביים... והן היבטים אובייקטיביים - רוצה לומר, אפילו לא התכוונו הצדדים לקפח את העובד ופעלו מתוך מטרה לגיטימית, יש לבחון האם העסקת העובד בתבנית הנבחנת פוגעת בהשגת תכליות משפט העבודה ובכללן העקרון כי העבודה אינה 'מצרך' (עניין פלפל)". על בחינת האותנטיות והלגיטימיות של תבנית ההעסקה הוסיף ופירט בית הדין הארצי כך: "באשר לאותנטיות התבנית, יש לבחון האם הלבוש הפורמאלי בו הולבשה תבנית ההעסקה תואם את העסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים או שמא היא למראית עין בלבד. בין המבחנים המרכזיים ניתן למנות את המבחנים הבאים: מי קיבל את העובד לעבודה? עם מי סוכמו תנאי שכרו? מי נשא בעלות שכרו? בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי היה עליו להתפטר? האופן בו ראו הצדדים הלכה למעשה את היחסים ביניהם. ויודגש, היתייחסות למבחנים אלה צריכה להעשות תוך היתחשבות במאפיינים המיוחדים של תבנית ההעסקה המדוברת: מיקור חוץ - של המשאב האנושי (קבלן כוח אדם) או של פונקציה (קבלן שירותים); היתקשרות כלכלית אחרת כגון: שתוף פעולה בין צדדים (למשל, עניין פלפל) וכיוצ"ב.

לא נעלם מעינינו שההסכם אשר נחתם בין הנתבעת לנתבע 3 הנו הסכם לשירותי בנייה ולא הסכם לאספקת כח אדם.

עם זאת, בהיעדר חשבוניות ובהיעדר היתייחסות לזכויות קוגנטיות של העובדים במסגרת הסכם ההיתקשרות מתקשים אנו לקבוע כי מדובר בהסכם היתקשרות אותנטי לבצוע עבודה וכי הנתבעת ניהלה את הפרויקט בו עבדו התובעים בראשון לציון באמצעות קבלני משנה לבצוע העבודות השונות.

...

לפיכך, לא הופרכה טענת התובעים לזכאותם לרכיב זה. משנדחתה טענת הנתבעת באשר לשכרם השעתי של התובעים ומשהתקבלה על ידנו גרסת התובעים באשר לשכרם השעתי מצאנו לקבל את חישובי התובעים בעניין הפרשות לפיקדון מסתננים.

סוף דבר התביעה נגד הנתבעת מתקבלת בחלקה, מהטעמים המפורטים לעיל.

התביעה לפיצוי בגין היעדר הודעה על תנאי העסקה ופיצוי בגין היעדר תלושים – נדחית.

לכן, יוחסו לנאשם ולחברת דקל ביצוען של העבירות הבאות: שלוש עבירות של ניכוי מס תשומות מבלי שיש לגביו מיסמך לפי סעיף 38 לחוק מע"מ וזאת במטרה להיתחמק או להישתמט מתשלום מס, וזאת לפי סעיף 117(ב)(5) לחוק מע"מ. הכנה, ניהול או הרשאה לאחר להכין או לנהל פנקסי חשבונות כוזבים, או רשומות אחרות כוזבות, וזאת במטרה להיתחמק או להישתמט מתשלום מס, עבירה לפי סעיף 117(ב)(6) לחוק מע"מ. אין מחלוקת שהנאשמים כללו את שלוש החשבוניות בספרי החשבונות של חברת דקל ואף ניכו את מס התשומות שכלול בהן (ראו: דברי בא כוח הנאשמים בפרוט' מיום 17.3.19, עמ' 10 ש' 26; וכן גם תעודת עובד ציבור בדבר הגשת הדו"חות התקופתיים, ת/14, ואשר הוגשה בהסכמה, בפרוט' מיום 17.3.19, עמ' 11 שורות 28-17).

רביעית, הנאשמים לא הציגו את "כרטיסי העבודה" של העובדים: בסעיף 5(א) להסכם העבודה נאמר "המזמין [חברת דקל] ידאג שלכל עובד שיועסק אצלו יהיה כרטיס עבודה חודשי שתספק החברה – אשר ייחתם מידי יום על ידי מנהל העבודה ואשר יוחזק אצל העובד. כרטיס העבודה יהיה גם במקרה של עבודות קבלנות לצורך אימות ביצוע העבודה". הנאשמים לא הציגו ולו כרטיס עבודה אחד של עובד כלשהוא באתר כלשהוא מתוך האתרים שרשומים בשלוש החשבוניות.

שביעית, הנאשמים לא הציגו את ההיתרים והרישיונות של חברת בישמוט: למול הַפִּסְקָה הרביעית של "והואיל" בהסכם העבודה נאמר "החברה [חברת בישמוט] מצהירה שבידה כל האישורים, ההיתרים והרישיונות על פי כל דין להעסיק עובדים ולספק את השירותים והעובדים למזמין [חברת דקל]". לפי הסכם העובדה, חברת בישמוט היא חברה המספקת שירותי כוח אדם.

הנאשם הוא "מנהל פעיל" של חברת דקל הנאשם טען שהוא היה "איש שטח", קרי מי שהיה באתרי הבניה השונים ונימצא במגע עם העובדים שמבצעים בפועל את העבודה ובעוד שיוסף היה "איש אדמיניסטרציה" שישב במשרד, הביא עבודה מספקים שונים וערך את החשבון למול סרחאן.

...

טענה זו אין בה ממש ודינה להידחות.

טענה זו היא מופרכת מעיקרה ודינה להידחות.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל הנני מרשיע את נאשם 1 , טאלב אבו גאנם, ואת הנאשמת 2, חברת דקל הארץ בניין ותשתיות בע"מ, בביצוען של העבירות הבאות ואשר נוגעות לשלוש החשבוניות: שלוש עבירות של ניכוי מס תשומות מבלי שיש לגביו מסמך לפי סעיף 38 לחוק מע"מ וזאת במטרה להתחמק או להשתמט מתשלום מס, וזאת לפי סעיף 117(ב)(5) לחוק מע"מ. הכנה, ניהול או הרשאה לאחר להכין או לנהל פנקסי חשבונות כוזבים, או רשומות אחרות כוזבות, וזאת במטרה להתחמק או להשתמט מתשלום מס, עבירה לפי סעיף 117(ב)(6) לחוק מע"מ. ניתנה היום, י"א ניסן תשפ"א, 24 מרץ 2021, במעמד הצדדים.

רקע כללי וסקירת טענות הצדדים בקליפת אגוז עניינו של פסק הדין דנן בסדרת הסכמים שנכרתו בין הצדדים, לבצוע בדיקות התאמה לתקן ובדיקות איכות שונות, שהוזמנו על ידי הנתבעים אצל התובעת, באתרי בנייה שונים שבהם פעלה הנתבעת 1, חברה יזמית בתחום הבנייה (להלן: הנתבעת או החברה), כאשר, לטענת התובעת, ההיתקשרות נעשתה באמצעות מנהלה של הנתבעת ובעל המניות היחיד בה, הוא הנתבע 2 (להלן: הנתבע או הנתבע 2) ובחתימתו וערבותו האישית.

לא אוכל לקבל טענה זו. בהקשר זה נקבע בסע' 2 להסכם/להסכמים כדלקמן: "המזמין מיפה את כוחו של כל מי מעובדיו ו/או מהפועלים מטעמו ו/או מהגורמים המקצועיים הפועלים באתר/פרויקט (כגון קבלן ראשי, קבלן ביצוע, מפקח, מנהל עבודה) להזמין בדיקות עבורו." עולה מהאמור כי בין אם המזמין (קרי: הנתבעת) התחייב והזמין את העבודות בעצמו, ובין אם מי מטעמו התחייב והזמין את השרות אצל התובעת – החיוב מוטל על המזמין, החתום על ההסכם.

הרמת מסך כזו מכוונת כנגד בעלי המניות, שבקשו לנצל את תורת האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד למטרה לא כשרה, כגון הפקת טובות הנאה לעצמם בדרך של מירמה, כשהם מבקשים להסתתר מאחורי המסך החוצץ ולהינצל מחמת תביעתם של הניזוקים או "משבט זעמו" של החוק (ראו ע"א 4606/90 מוברמן ואח' נ' תל מר בע"מ, פ"ד מו (5) 353).

...

עם זאת, אני מורה על דחיית התביעה כנגד הנתבע, כאמור.

לפיכך, אני מורה לתובעת לשאת בשכר טרחתו של הנתבע 2 בסך של 4,000 ₪, כאשר סכום זה ישולם ע"י התובעת לנתבע 2 בתוך 30 ימים מהיום.

בנסיבות העניין אני מורה לנתבעת לשלם לתובעת את שכרה בסך של 85,595 ₪, כאשר סכום זה נושא ריבית והפרשי הצמדה מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.

בהתאם, חויבו שתי המערערות, ביחד ולחוד, לשלם לעובד תשלומים שונים בגין עבודתו וסיומה באתר בניה של פרץ בוני הנגב.

לטענת פרץ בוני הנגב הוצב העובד באתר על ידי נוף גד בהתאם להסכם למתן שירותים מיום 1.12.2016 לפיו תעניק נוף גד לפרץ בוני הנגב "שירותי אספקת עובדים בקבלנות על בסיס יומית" כנגד תשלום של 62.50 ש"ח בתוספת מע"מ לכל שעת עבודה (להלן – הסכם ההיתקשרות).

נוף גד היתקשרה עם המשיב 2, בעל עסק בשם "מטרו עובדים זרים וכוח אדם" (להלן – מטרו), בהסכם "הזמנת עבודה בקבלנות" המתייחס ל"עבודות בנייה ושיפוצים וניקיון בניינים" בשכונת הציפורים במודיעין וצורף לתצהירו של מר ואיל טאהא מטעם נוף גד. מטרו הוא שהנפיק לעובד תלושי שכר שהוגשו לתיק בית הדין, ושילם לו את שכרו.

בתביעה נטען כי פרץ בוני הנגב חבה בתשלומים ביחד ולחוד עם הנתבעים הנוספים בהליך בהיותה מעסיקה במשותף או לחלופין עקב הפרת חובות הפיקוח על העסקתו באמצעות קבלני משנה וכי "בנוסף" היה עליה לקלוט את המשיב לשירותה לאחר 9 חודשי העסקה בהתאם להוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו – 1996.

בית הדין האיזורי קיבל את התביעה בעיקרה בפסק דין מפורט ומנומק, לאחר שקבע כי יש לראות בשלושת הנתבעים מעסיקים במשותף של העובד, "בשים לב למכלול נסיבות ההעסקה שהוכחו". בית הדין קבע כי פרץ בוני הנגב לא טירחה לוודא שנוף גד עומדת בחובותיה על פי דין כמעסיקה של העובד, כך שזכויות המגן הבסיסיות שלו נפגעו וכי הסכם ההיתקשרות הוא "הסדר פקטבי בין הנתבעות אשר מטרתו היתחמקות ממחויבויות המעסיק, וכי מיקור החוץ במקרה זה לא היה אותנטי ולגיטימי". עוד קבע כי נוף גד היא שהציבה את העובד באתר ושילמה לו באמצעות מטרו, כאשר "התרשמותי היא כי מדובר בתבנית העסקה שאינה לגיטימית המהוה צנור להעברת כספים בלבד". משכך, יש לראות הן את פרץ בוני הנגב והן את נוף גד כמעסיקות במשותף.

סוף דבר - ערעור נוף גד נדחה ונוסיף כי מוטב היה שלא להגישו, בנסיבות בהן נוף גד היתקשרה בהסכם לאספקת עובדים מבלי שהיה לה רישיון כוח אדם ותוך שקבלה כספים באופן שוטף בגין העסקת העובד אך "שירשרה" אותו למעסיק נוסף באופן שנקבע כפיקטיבי, תוך הותרת העובד ללא זכויות מגן וללא אף גורם שלוקח אחריות על העסקתו.

...

לאחר שבחנו את טענות הצדדים בכתב ובעל פה ועיינו בכל חומר התיק באנו לכלל מסקנה כי יש לאשר את פסק דינו של בית הדין האזורי בכל הקשור למחלוקת שבין נוף גד לעובד מטעמיו, וזאת בהתאם לתקנה 108(ב) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991.

בהתבסס על תשתית עובדתית זו, אליה הצטרפה העובדה שלא הייתה במחלוקת לפיה מעסיקתו הפורמאלית של העובד (אשר הנפיקה בגינו תלושי שכר ושילמה את שכרו) הייתה מטרו שאין חולק שהייתה קבלן משנה של נוף גד, מקובלת עלינו קביעת בית הדין האזורי לפיה יש לראות גם בנוף גד כמעסיקתו של העובד ואין ממש בניסיונה להרחיק עצמה מהעסקתו.

מקובלת עלינו התרשמות בית הדין האזורי כי מדובר היה בתבנית העסקה בלתי לגיטימית שכל מטרתה היתה לשמש צינור להעברת כספים, ולא מצאנו להתערב בקביעה זו. אף לא מצאנו מקום להתערב בחיובים הכספיים שנקבעו על ידי בית הדין האזורי.

סוף דבר - ערעור נוף גד נדחה ונוסיף כי מוטב היה שלא להגישו, בנסיבות בהן נוף גד התקשרה בהסכם לאספקת עובדים מבלי שהיה לה רישיון כוח אדם ותוך שקיבלה כספים באופן שוטף בגין העסקת העובד אך "שרשרה" אותו למעסיק נוסף באופן שנקבע כפיקטיבי, תוך הותרת העובד ללא זכויות מגן וללא אף גורם שלוקח אחריות על העסקתו.

הנתבעים לא הכחישו כי התובע עבד בשני אתרי בנייה בהם התבצעו פרויקטים שלהם – בראש העין ובתל אביב, אך טענו כי העסקה זו הייתה על ידי קבלן משנה חברת א.ב.ב. הנדסה ופיתוח בע"מ וחיים ים וצרפו לכתב ההגנה שני הסכמים של הנתבעת 1 עם חברת א.ב.ב. הנדסה ופיתוח בע"מ. בסיכומיהם טענו למען הזהירות כי ככל, שתוטל אחריות על הנתבעים, אין מקום להטיל את האחריות על הנתבע 2, משום שהוא לא המעסיק, אלא הנתבעת 1, שהיא הקבלן הראשי באתרי הבניה הללו[footnoteRef:20].

ונזכיר את המבחנים הרלוואנטיים אשר מוזכרים בפסק דינה של כבוד השופטת פורת בכפר רות: "כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם; בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר; מי קיבל את העובד לעבודה; מי הסדיר את תנאיו; מי משבצו במקום העבודה ומי מעבירו מתפקיד לתפקיד במערך ארגונו של המשתמש בעבודתו; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות את גובה שכרו ואת הנלווים לשכרו; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש את אישור חופשותיו; כיצד דווחו יחסי הצדדים לרשויות (ביטוח לאומי, מס הכנסה); מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלבאנטיים להסדר ההעסקה, כגון מי מפקח על עבודת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו, ולמרותו של מי הוא סר; למי הבעלות על הציוד המשמש את העובד בעבודתו; האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עסוקו העקרי של המשתמש בעבודה ובו מישתלב העובד; רציפות זמניות, ומשך קשר העבודה; האם יש לצד השלישי עסק משלו אשר בו מישתלב העובד, הנותן את שירותיו לאחר". בית הדין הארצי קבע מנגנונים משפטיים לצורך הגנה על עובדים אשר אפשרו הטלת אחריות על המעסיק בפועל, במצבים בהם עלה בידי העובד להוכיח כי העסקתו במערכת העסקה מורכבת לא הייתה אותנטית ולגיטימית, כמו לדוגמה, אספקת כוח אדם במסווה של מתן השירות: "35. בחינת האותנטיות נעשית לפי מבחני עזר שונים שנקבעו בפסיקה בהתבסס על התכלית של הכרה ב"מעסיק" ככזה, ונועדה לבחון "האם הלבוש הפורמאלי בו הולבשה תבנית ההעסקה תואם את העסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים" (עניין פלפל; המבחנים השונים פורטו בין היתר בדב"ע (ארצי) נב/3-142 חסן אלהרינת - כפר רות, פד"ע כד 535 (1992), להלן: עניין כפר רות, ובעניין חסידים).

לצורך בחינת טענה זו נבחן תחילה האם הוכיחו הנתבעים כי הקשר עם קבלני המשנה הנטענים היה לגיטימי ואותנטי? האם יש לקבוע כי מדובר בקבלת שרות או באספקת כוח אדם? כפי שציינו, צורפו לתיק בית הדין במסגרת כתב ההגנה שני הסכמים בין הנתבעת 1 ובין א.ב.ב. הנדסה ופיתוח בע"מ מיום 20.11.2018 שמטרתם הזמנת עבודות שלד גמר בבניין לשימור ברחוב שינקין 52 ולעבודות שלד גמר בבניין ברחוב ג'ון קנדי 36 ראש העין.

...

סוף דבר התביעה כנגד הנתבעות 1 ו- 3 נדחית במלואה.

התביעה כנגד הנתבע 2 מתקבלת באופן חלקי, כך שהנתבע 2 ישלם לתובע את הסכומים הבאים: פיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי העבודה – 3,000 ₪ פיצוי בגין אי הנפקת תלושי שכר – 10,000 ₪ חלף הודעה מוקדמת – 8,000 ₪ פיצויי פיטורים – 8,880 ₪ חלף פנסיה – 7,388 ₪ דמי הבראה – 2,457 ₪ פדיון חופשה – 4,751 ₪ גמול שעות נוספות – 75,970 ₪.

משהתרשמנו כי המחלוקת בין הצדדים ביחס לקיומם של יחסי עבודה היתה מחלוקת ממשית ויחסי העבודה הוכרו בדיעבד לא מצאנו לפסוק פיצוי הלנת שכר ופיצוי הלנת פיצויי פיטורים מעבר לריבית וההצמדה שנפסקו.