הסכם בוררות יכול להשתנות בכוח ההתנהגות

על פי הנטען השתלשלות העניינים, החל ממועד חתימת ההסכמים ועד עתה, טומן בחובו שינוי מהותי בנסיבות, אשר לא היה ידוע לצדדים במעמד חתימת ההסכמים, אינו מאפשר בחירת בורר מתוך השמות שהוזכרו בתניית הבוררות.

ביחס אליו טען הנתבע, כי עו"ד ריגלר, משמש כבא כוחו של התובע בתובענה זו. לאור האמור, נטען כי קיים ספק ביכולתם של כל אחד משלושת הגורמים האמורים, לקיים את הבוררות באופן אובייקטיבי ולהכריע בה, ללא ניגוד עניינים ומשוא פנים.

הדגש צריך להיות על ההיתנהגות בעבר ולא על ההתרצות לקיום בוררות בהווה, לאחר שכבר הוגשה התובענה לבית המשפט.

...

הכלל בדיני הבוררות הוא כי אין להיעתר לטענתו של בעל דין שיש להפנות סכסוך לבוררות, אם מעשיו מצביעים על כך, שאין הוא נכון להתדיין בבוררות.

סוף דבר הבקשה לעיכוב הליכים מתקבלת וההליך ינוהל במסגרת בוררות.

פרופ' אוטולנגי סברה שמאחר שחוק הבוררות אינו דורש שגם שינוי ההסכם יהיה בכתב, ניתן לשנות את ההסכם גם בעל פה או על ידי שינוי מכללא אשר יכול למצוא ביטויו בהתנהגות הצדדים (ראו פרופ' סמדר אוטולנגי בוררות: דין ונוהל, בעמ' 59-58 (מהדורה רביעית, 2005) (להלן: "אוטולנגי").

כבר בע"א 2/50 חברת "הובלה" ירושלים בע"מ נ' מועצת פועלי ירושלים פ"ד ד 417 (1950) נקבע כי "פשרה שהצדדים צריכים להסכים לה יכולה להיעשות על ידי בוררים בלי שיהיו זקוקים לכוח מיוחד לשם כך בשטר הבוררים". לכן נקבע שם שהכוח שניתן לבוררים להוציא פסק דין לפשרה פרושו הוא שהבוררים יכולים לתת פסק בוררות על דרך הפשרה גם מבלי שהצדדים יסכימו לפשרה (עמ' 427 וראו גם: אוטולנגי בעמ' 589).

...

השיהוי בהגשת בקשת האישור טענה נוספת שהועלתה על ידי בראון היא שיש לדחות את בקשת האישור וזאת נוכח השיהוי הרב בהגשתה.

העובדה שברניג לא הגיש בקשה לאישור במשך מספר שנים אין בה כדי לשנות ממסקנה זו. מכאן שבראון ידע שמדובר בהליך בוררות, הוא לא הצביע כלל על התנהלות כלשהי של ברניג עליה הסתמך ולאורה שינה מצבו לרעה ומכאן שיש לדחות את טענתו בנוגע לשיהוי בהגשת בקשת האישור.

גם מטעם זה יש לדחות את בקשת הביטול המבוססות על העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות.

סוף דבר נוכח כל האמור לעיל, הבקשה לביטול פסק הבורר וההתנגדות לאישורו נדחית ואילו הבקשה לאישור ההסכם שקיבל תוקף של פסק בורר על ידי הרב וייס ביום 9.4.2013 מתקבלת וניתן בזאת אישור לפסק הבורר.

אעיר, כי גם אם ההסכם לא נחתם על ידי הצדדים, יכולה תניית בוררות כתובה לחייב את הצדדים, גם בהיעדר חתימה, כך שגם מסיבה זו איני מוצאת לשנות מהחלטתי.

איני מקבלת טענה זו. היתנהלות הצדדים בזמן אמת משקפת את אומד דעתם ואת רצונם להאריכו, גם מבלי להעלות על הכתב הסכמה זו. בהקשר זה ראו למשל האמור בספרם של גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים, מהדורה רביעית, הוצאת נבו, בו נכתב כי: "היתנהגות הצדדים יכולה להביא גם לידי שינוי חוזה הקיים ביניהם. השאלה תהא תמיד האם ניתן להסיק מנסיבות הענין ומהתנהגות הצדדים כוונה לשנות מהוראות החוזה שביניהם...לשם ביסוס המסקנה כי הצדדים התכוונו שלא לקיים את החוזה כפי שהוסכם מלכתחילה ביניהם, נידרש דפוס היתנהגות מתמשך, לו שותפים שני הצדדים והעדה ברורה על ההסדר החוזי החדש שנוצר" (עמ' 242, פסקה 5).

אלא שלצידו של עקרון יסוד זה ניצבים חריגים, המאפשרים לצרף להליך בוררות גם מי שאינו צד להסכם הבוררות, בין היתר באמצעות החלת "מעגלי ההרחבה". אחד ממעגלים אלה נקבע בסעיף 4 לחוק הבוררות, הקובע כי "הסכם בוררות וסמכותו של בורר על פיו כוחם יפה גם לגבי חליפיהם של הצדדים להסכם", ועליו נמנים "...מי שהוסבה אליו זכותו (או חבותו) של בעל הזכות (או החבות) המקורי, מכוח חוק (כגון: מנהל עיזבון, יורש, נאמן בפשיטת רגל וכיו"ב) או בנסיבות אחרות, רצוניות (כגון מקבל זכויות על פי חוזה)". מעגל נוסף כולל את כל אלה "... שקשורים בקשר הדוק לאחד הצדדים החתום על הסכם הבוררות אך עקרון האישיות המשפטית הנפרדת מפריד ביניהם", למשל: בעל השליטה בחברה או מי שהביע את הסכמתו המפורשת לקחת חלק בהליך הבוררות ואינו חתום על תניית בוררות (ראו בהקשר זה רע"א 3925/12 חן רונן ואח' נ' עו"ד יובל כהן ואח', ניתן ביום 17.6.13 וכן רע"א 8523/05 החברה המרכזית לפיתוח השומרון בע"מ נ' מזי את יחזקאל בע"מ ואח', ניתן ביום 14.2.2010).

...

התובע טען בתגובתו כי יש לדחות את הבקשה על הסף, בין היתר מאחר שכלל לא נחתם הסכם בין הצדדים להליך דנן; מאחר שאם וככל שנכרת הסכם, הוא היה בתוקף לשנה אחת בלבד ולכן אינו חל על ההליך דנן ומאחר שבין התובעת לנתבעת נכרת הסכם בשנת 2015, בו אין תניית בוררות.

כך גם אינני מקבלת את טענת התובעת, לפיה מאחר שהיא אינה צד להסכם, לא ניתן להחילו עליה.

סוף דבר לאור האמור לעיל, דין הבקשה להתקבל.

אני מורה על עיכוב ההליכים והעברת המחלוקת לבוררות בהתאם למנגנון שנקבע בהסכם בין הצדדים.

נטען כי על פי סעיף 3 לחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק הבוררות") אין תוקף להסכם בוררות בעיניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים.

באשר לשאלה האם חרג הבורר מסמכותו עת דן בהסכם המהוה חוזה לא חוקי קבע בימ"ש קמא כי מן הראוי היה שהבורר יציין בפסק הבוררות כי ההסכם שנחתם בין הצדדים הוא חוזה לא חוקי, אף שהתוצאה הסופית לא הייתה משתנה.

נטען כי המבקשים מושתקים מלטעון טענות אלה כאשר הסכימו באמצעות בא כוחם הקודם להעביר את הסיכסוך לבוררות ורק לאחר תוצאת פסק הבוררות הם מעלים טענות נגד תוקף הסכם הבוררות.

היתנהגותם של המבקשים כמפורט לעיל מחייבת את ביהמ"ש במשנה זהירות בבואו לידון בטענתם בדבר בטלות פסק הבורר בשל אי חוקיות ההסכם שעליו חתמו מרצון ותוך מודעות לתנאיו ולמצב הנכס [ראו: רע"א 6233/02 הנ"ל].

...

דיון והכרעה: לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, את פסק הבורר ואת פסק דינו של בימ"ש קמא הגעתי למסקנה כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור.

לאור האמור, סבורני כי מדובר בפסק דין העולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי להגן על מוסד הבוררות ולא להכשילו או לגרוע מתכליתו ומיעדיו כמנגנון חלופי יעיל לפתרון סכסוכים [ראו: רע"א 2723/14 הנ"ל; רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ ואח', פ"ד נח(2) 634 (2004)].

על כן, הבקשה למתן רשות הערעור נדחית.

ודברים בשם אומרם: "בעניינינו, אין צורך להכריע בשאלה האם תביעה שנושאה קפוח המיעוט במסגרת סעיף 191 לחוק החברות ניתנת להכרעה במסגרת בוררות. זאת, מהטעם כי אף שהתביעה נוסחה בלשון עילה של קפוח המיעוט, הרי תוכנה האמתי, מאחורי המסך, נועד בסופו של יום לברר נזקים שהמבקשים טוענים להם... אופי זה של התביעה מוציא אותה מגדר תביעה מובהקת בגין עושק המיעוט, בהתמקדותה בטענת פגיעה חומרית של המבקשים עקב היתנהגות המשיבות, ובדרישה כספית בצידה. אין עילה טובה שלא לברר נושא זה במסגרת בוררות, משאין מדובר בענין שעל פי טיבו אינו יכול לשמש נושא להסכם בוררות בין הצדדים, כמשמעותו של מושג זה בסעיף 3 לחוק הבוררות". אף לא ניתן להיתעלם מן העובדה כי הסכם השתוף כולל הוראות מהותיות לעניין גופה של התביעה והעילות הכלולות בה. כך, למשל, נאמר כי הסיכונים הכרוכים ברכישת המקרקעין ובנייה עליהם באופן עצמי יחולו על הצדדים להסכם (סעיף 4.14 להסכם השתוף), קרי "הרוכשים". כמו כן, דומה כי הסכם השתוף, על סעיף 18.5 שבו, קשור בטענות אשר להתחייבויות ומצגים שנעשו בעל פה או בפרסומים שונים, בהשוואה לסעיפים 74-70, 86, 99 לכתב התביעה.

גם במקרה זה התובעים לא הציעו לנתבעים לקיים הליך בוררות וראויים אף דברי עידו בחקירתו הנגדית ביחס לבקשה, כך: "שבן אדם כותב לי הודעה אני לא כותב לו בוא נלך לבוררות. בהתכתבויות שלי עם עו"ד בירותי לא כתבתי לו בוא נלך לבית המשפט או לבוררות, הייתה היתדיינות להגיע לפשרה בטכניקות שכל יום השתנו ובסוף לא הושג שום דבר" (ראו: פרו' עמ' 6 שו' 7-5).

התובעים הביעו היתנגדות לבקשה זו, ואף ציינו לפרוטוקול הדיון, מפי בא כוחם, כי: "בהחלט שלגבי תביעות כספיות לכשיוגשו, אנחנו נסכים לבוררות" (ראו: פרו' בתביעת 2018, עמ' 6, שו' 27).

...

אלא שאני סבור כי תנאי סעיף 5 לחוק הבוררות מתקיימים, ואף לא הוצגו טעמים טובים לחזרה מאותה הצהרה לפרוטוקול הדיון.

סוף דבר לאור המקובץ, הבקשה לעיכוב ההליכים משום תניית בוררות מתקבלת.

אף סבורני, מבלי לחייב, כי טרם נאמרה המילה האחרונה בהקשר לאפשרויות הידברות והגעה להסכמות.