הסדרים כובלים במכרזים: הגבלים עסקיים

המסגרת הנורמאטיבית עבירת צד להסדר כובל לפי חוק ההגבלים העיסקיים כאמור, מוקד הפרשה שלפנינו הוא בקרטל שבו הישתתפו לפי הכרעת הדין קבלני גיזום שונים, אשר במסגרתו נהגה בתקופה הרלוואנטית שגרה של תאום מכרזים, רובם מטעם חברת החשמל.

...

לסיכום דיון זה, סבורני כי לא קמה עילה להקל הקלה נוספת בעונש שהוטל על מיארה.

גם באשר לקנסות שהוטלו על ברזלאי ומנהרת אשקלון טענה המדינה כי אלה מקלים מדי, בהינתן היקפם הכולל של המכרזים נושא האישומים ובפרט נוכח התמורה שקיבל ברזלאי בעקבות הזכייה במכרז תל אביב, בסכום של מיליוני ש"ח. אני סבור כי העונש שנגזר על ברזלאי מגלם איזון בין נסיבות ביצוע העבירות הפרטניות בעניינו לבין נסיבותיו האישיות, שבית המשפט נתן להן דעתו.

סוף דבר: הגם שלא ראינו לקבל את ערעור המדינה ולהחמיר עם המערערים, ברי שאין עילה להקל בעונשם.

נקבע, כי לא מדובר בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות, בהיעדר שיטתיות המעלה אפשרות סבירה לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים, כמו גם קיומם של סימני שאלה לעניין יכולתו של כל אחד מן הצדדים להסדר להיתמודד באופן אפקטיבי במכרזים הרלוואנטיים.

הוא אינו מתאים כלל לעונש שהוטל במסגרת הסדרי הטיעון בתיק זה. הוא אף אינו מתאים לעונש שהוטל על מעורב נוסף בתיק זה, הוא עו"ד עצמון (הנזכר בדיון באישום מס' 3 בהכרעת הדין), אשר הורשע על פי הודאתו בסיוע לעבירה של צד להסדר כובל (הגם שטען לזוטי דברים), ובעניינו נקבע מיתחם של חודש מאסר ברף התחתון עד ארבעה חודשי מאסר ברף העליון (שירוצו בדרך של עבודות שירות), בצרוף קנס הנע בין 20,000 ₪ לבין 50,000 ₪ (ת"פ (מחוזי י-ם) 5293-03-14‏ מדינת ישראל רשות ההגבלים העיסקיים נ' עצמון (12.8.2014)[footnoteRef:6]).

...

אני גוזר, אפוא, על מר פייגין 3 חודשי מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות, בהתאם לתוכנית שהוכנה על ידי הממונה על עבודות השירות.

בהתחשב בשיקולים אלה, אני קובע כי מתחם הקנס עומד על 30,000 – 60,000 ₪.

אני גוזר, אפוא, על עו"ד ג'רבי, 75 ימי מאסר, אשר ירוצו בדרך של עבודות שירות, בהתאם לתוכנית שהוכנה על ידי הממונה על עבודות השירות.

באישום מס' 3, הורשע מר אלטמן בעבירה של צד להסדר כובל לפי סעיף 47(א)(1) בצרוף סעיפים 4, 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3) ו-2(ב)(4) לחוק התחרות, כנוסחו ערב התחילה של חוק ההגבלים העיסקיים (תיקון מס' 21), התשע"ט-2019, בהתאם לסעיף 55א לחוק התחרות (להלן: עבירה של צד להסדר כובל).

באישום מס' 6, הורשע מר אלטמן בעבירה של צד להסדר כובל בקשר למכרז שפירסמה עריית תל אביב יפו.

...

מקובלת עלי עמדת המאשימה כי המקרה של מר ויארניק קל בחומרתו ביחס לנאשם, שכן הוא לא היה גורם מרכזי בקשירת ההסדרים הכובלים, ולפיכך הואשם בעיקר בעבירות של אחריות מנהלים ולא באחריות ישירה.

כאמור לעיל, לטענת מר אלטמן, שאינה מקובלת עלי, אין להטיל עליו עונש קנס.

בהמשך לכך, אני קובעת כי הקנס יעמוד ברף האמצעי של המתחם, בסך של 275,000 ₪.

הפסיקה הפכה את ערך התחרות החופשית לערך מרכזי בשיטתנו הכלכלית, החברתית והמשפטית ודיני ההגבלים העיסקיים מבטאים הכרה זו. הפסיקה הכירה בתרומת התחרות החופשית לייעול, להורדת מחירים ולשיפור מוצרים ושירותים ואף להבטחת היזדמנות שווה לתחרות בשוק באופן המקדם את חופש העיסוק והיא זו שהובילה לאיסור הקבוע בחוק על קיומו של הסדר כובל שעלול לפגוע בתחרות.

בחינת מדיניות הענישה הנוהגת מעלה כי במרבית הפסיקה העוסקת בעבירות של הסדרים כובלים, מדובר במקרים חמורים יותר מתיק זה. בחלקם סעיף האישום כולל נסיבות מחמירות, חלק עוסקים במוצרי צריכה חיוניים (קרטל הלחם), חלקם במכרזים ובכספי ציבור (קרטל הגיזום וקרטל מדי המים), בחלקם קיימות עבירות נוספות כגון קבלת דבר במירמה, וחלקם בהיקפים משמעותיים יותר מתיק זה. במקרים אלה הוטלו על נאשמים עונשי מאסר במנעד רחב כמפורט להלן: בע"פ 6339/18 בלווא נ' מדינת ישראל (15.1.20) (פרשת קרטל הגיזום), דחה בית המשפט העליון את ערעור הנאשמים והמאשימה על העונש.

...

אני גוזר על הנאשם 3 את העונשים הבאים: 8 חודשי מאסר אשר יינשאו בדרך של עבודות שירות.

אני גוזר על הנאשם 5 את העונשים הבאים: 6 חודשי מאסר אשר יינשאו בדרך של עבודות שירות.

אני גוזר על החברות, נאשמות 2, 4 ו-6 את העונשים הבאים: הנאשמת 2 – קנס כספי בסך של 200,000 ₪, לתשלום עד ליום 1.1.22.

לגוף העניין, קביעת הממונה לגבי ארגון בתי החולים דחתה למעשה, במישור העובדתי, את טענת ההגנה של טעות משפטית לפי סעיף 34יט לחוק העונשין, ככל שהועלתה על ידי ארגון בתי החולים, בנקודה זו. בסעיף 59 לקביעה נאמר במפורש, בהקשר לטענה זו כי "להשלמת הדיון בהפרת הוראות החוק, אציין כי במהלך האסיפה התבקש עו"ד שביט, יועצו המשפטי של האירגון, להתייחס לחשש שכינוס האספה והתנהלותה הם בגדר הפרות של הוראות דיני ההגבלים העיסקיים. בתשובתו של עו"ד שביט לחוקרי הרשות הוא יצר הבחנה בין מאבק מקצועי לגיטימי, לבין תיאום מיכרז והסדר כובל אסור. פשיטא כי הבחנה זו לא נשמרה בפעולות האירגון בכלל ובכתב ההיתחייבות אשר יצא ממשרדו של עו"ד שביט, בפרט, וכי לא היה ניסיון ממשי, אם בכלל, לשמור עליה. אדרבא, השתלשלות האירועים מלמדת כי מלכתחילה כונסה האספה, הוכן מבעוד מועד כתב התחייבות, והוכנה מצגת שמציגה את המיכרז כהפסדי, בכדי ליצור את קו הפעולה האסור. מכל מקום, אין במעורבותו של עו"ד שביט בפרשה כדי לגרוע מאחריותו של האירגון בגין קו הפעולה שקבע, או לכל הפחות המליץ עליו" (הדגש לא במקור – מ. ה.).

...

לאור האמור, אין מנוס מן המסקנה שיש למחוק את האישום השני כלפי הנאשמים 5, 7-11, 16-31, 34-35.

סוף דבר 98.

אני מחליט למחוק את האישום השני כלפי הנאשמים 5, 7-11, 16-31, ו-34-35, כמבואר לעיל.