הסדר כובל ומחיר מכסימלי במסגרת מכרז

למעשה, דברים ברוח זו נקבעו כבר בפרשת רמזורים, שבה עמד בית משפט זה על החומרה שיש לייחס להסדר כובל שנועד לתאם היתמודדות במיכרז פומבי שפורסם על ידי רשות ציבורית (אולם לא כחלק מדיון בעבירה בנסיבות מחמירות): "יש לייחס חומרה רבה אף לעובדה כי ההסדר האמור הנו הסדר לתיאום מיכרז פומבי שבוצע על-ידי רשות ציבורית [...] מדובר במעשה החותר תחת עצם התכלית המרכזית שבעטיה מבוצע המיכרז, ומרוקן מתוכן את כלליו והוראותיו. מהלך שכזה, במיוחד כשהוא מתבצע בין מתחרים המחזיקים בנתח משמעותי מן השוק הרלוואנטי, פוגם באופן קשה בשקיפותו של המיכרז, בסיכוי השווה של כל המתחרים לזכות במיכרז ובמיוחד ביכולת לשמר את המיכרז כהליך יעיל שנועד לאפשר לרשות לזכות באיכות המקסימלית במחיר מינימלי, לרווחתו של הציבור. ניזקו של תאום מיכרז מינהלי נובע אף מכך שהרשות הציבורית מחויבת על-פי דין לבחור את הגורמים שעימם היא מתקשרת בדרך של מיכרז, כשלרוב יהיה עליה לבחור בהצעה הזולה ביותר. גם במקרה שבו ההצעה הזולה ביותר יקרה באופן משמעותי מאומדנה של הרשות המזמינה, כשם שקרה בעניינינו, לא תוכל הרשות שלא לבחור בהצעה זו, אלא אם תעמוד בנטל לספק טעם סביר מדוע עשתה כן, ולרוב, לאור אופיו של המיכרז, לא תוכל הרשות אף להפחית מהקף השרות או העבודה שהוזמנו [...] במקרה של תאום ממושך בשוק מסוים, שאינו מתגלה, עשויה, אפוא, הרשות להדרש לשלם פעם אחר פעם סכומים גבוהים בהרבה מערכן הריאלי של העבודות שלהן היא נידרשת או מאומדנה הראשוני, בלא שיש לה שליטה על כך ובלא שהיא יכולה לבחור את הגורמים עימם היא מתקשרת בדרך אחרת. כל זאת כשעול הנזק הכספי הנגרם בשל התאום מוטל על ציבור משלמי המסים" (ע"פ 7068/06 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, פסקות 13-12 (31.5.2007) (להלן: עניין אריאל רמזורים)).

נטען, כי במסגרת ההסדר הכובל מסרו זוהר כץ, יובל רגב (בידיעתו של גולסט), גולשני, ויוסף מסילתי את טפסי ההצעות שלהם למכרזים השונים לידי ארז כאשר הם חתומים אך ריקים מהצעת מחיר; גיל מסר את טופס ההצעה שלו למכרז באר שבע לידי ארז; נאש אסף את טפסי ההצעות מידיהם של קבלנים שונים והעמידם להגשה כהצעות גיבוי; וארז מילא את הצעות המחיר במספר טפסי הצעות של קבלנים אחרים.

...

לסיכום דיון זה, סבורני כי לא קמה עילה להקל הקלה נוספת בעונש שהוטל על מיארה.

גם באשר לקנסות שהוטלו על ברזלאי ומנהרת אשקלון טענה המדינה כי אלה מקלים מדי, בהינתן היקפם הכולל של המכרזים נושא האישומים ובפרט נוכח התמורה שקיבל ברזלאי בעקבות הזכייה במכרז תל אביב, בסכום של מיליוני ש"ח. אני סבור כי העונש שנגזר על ברזלאי מגלם איזון בין נסיבות ביצוע העבירות הפרטניות בעניינו לבין נסיבותיו האישיות, שבית המשפט נתן להן דעתו.

סוף דבר: הגם שלא ראינו לקבל את ערעור המדינה ולהחמיר עם המערערים, ברי שאין עילה להקל בעונשם.

לגישת המערערת יש במנגנון שקבע המיכרז כדי ליצור 'הסדר כובל' האסור על פי סעיף 2 לחוק ההגבלים העיסקיים התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העיסקיים), שכן בהתקשרות המשיבים עם מספר מצומצם של שמאים, אשר התחרות ביניהם מוגבלת למחירי מאקסימום הנקבעים מראש על ידי המשיבים, יש כדי להפחית, שלא כדין, את התחרות בין השמאים הנכללים במאגר לבין עצמם וכן בינם לבין יתר השמאים בענף.

הפגיעה האפשרית הנובעת מקביעתה של הגבלה מספרית מחריפה שעה שהיקף השירותים המוזמנים במסגרת המיכרז, מהוה נתח עקרי מכלל השירותים בענף הרלוואנטי, שכן אז עלולה ההגבלה לפגוע באופן שרירותי בעיסוקו של פלוני, על אף שאין הוא נופל ברמתו, באיכותו ובמחירים שהציע מאלמוני, אשר גורלו שפר עליו והוא זכה להיכלל ב'מאגר' המיוחל (אף על כך עמד השופט חשין בעיניין חברות סיעוד, 574).

...

מתוך עיון בהערתו של בית משפט קמא ונוכח האמור בתגובת המשיבים, נחה דעתי כי זמנם של הקריטריונים לחלוקה שוויונית והוגנת של עבודות השמאות יגיע רק עם סיום השלב הנוכחי של הרכבת 'מאגר השמאים', בו עוסק המכרז נשוא הערעור.

בהתחשב בכל אלה, אני סבורה כי יש מקום להפחית באופן משמעותי מסכום ההוצאות שנפסק ולהעמידו על סך של 50,000 ₪ בלבד.

סוף דבר מכל הטעמים שבוארו לעיל אני מציעה לדחות את הערעור, על כל חלקיו, למעט באשר להוצאות שפסק בית משפט קמא, אותן הייתי מפחיתה ומעמידה על סך של 50,000₪.

דיון והכרעה אלו הן השאלות הדורשות הכרעה: (1) האם רצון כללית לחסוך בהוצאות הוא שיקול זר ולא עינייני; (2) האם כללית היא מונפסון שניצל את מעמדו לרעה והאם ההוראות המיכרז הן הסדר כובל; (3) האם יש מקום להתערב בתנייה המגבילה את מספר הזוכים לשלושה ספקים; (4) האם יש מקום להתערב בתנייה המגבילה את מספר הסניפים ואופן פריסתם; (5) האם יש מקום להתערב באמת המידה לבחירת הזוכה במיכרז, בתניית החובה להשוות מחיר ובהיעדר המאפיינים לקטגוריית עילית; (6) האם יש מקום להתערב בתנייה האוסרת על פניות יזומות למובטחים.

מכון אריה הוסיף וטען כי בשים לב למספר המציעים הנמוך שעתיד לזכות במיכרז ובשים לב שבקטגורית הביניים נקבע מחיר מאקסימום של 1,500 ₪ - ניתן לשקול יישום ההסדר העולה מתוך סעיף 3.7 להסכם ההיתקשרות, לפיו תתאפשר רכישה פרטית של מכשירי שמיעה אצל ספקים שאינם ספקי הסדר, בתנאי שאלו יעמדו בתנאי הסף, וכללית תתחייב להחזיר למבוטחים 1,500 ₪.

אשר לתנייה המאפשרת לכללית להרחיב ולצמצם את מספר הסניפים על פי שיקול דעתה, גם בעתירה על תנאי המיכרז הקודם נתקפה תנייה דומה שקבעה כי "המציעים הזוכים יפעילו במסגרת המיכרז מכוני הסדר ברחבי הארץ, על פי שיקול דעתה הבלעדי של הכללית ובאישורה מראש... כללית תהא רשאית להרחיב ו/או לצמצם בכל עת את רשימת מכוני ההסדר..". בעתירה על תנאי המיכרז הקודם נקבע כי אין מקום להתערב בתנייה, שנחזה כי תכליתה להתאים את פריסת הסניפים לצרכי המבוטחים (עת"מ 33577-03-19, פס' 74-77).

...

ראשית, מדובר בטענה תיאורטית ולא הוכח שאמנם פערי הטכנולוגיות ופערי המחירים בין הספקים הם כה מהותיים כך שהם מובילים לתוצאה לכאורית זו ולא הוכח שאכן ניתן להשוות את איכויות המכשירים בצורה כזו – דווקא בהינתן שאין מדובר ב"מוצר מדף", ויצוין כי טענות הספקים עצמם בעניין זה סותרות (ר' גם טענות משרד הבריאות בס' 15 לתגובתו לעתירות, לפיהן גורמי המקצוע במשרד הגיעו למסקנה כי הפרמטרים והמאפיינים לכל קטגוריה משתנים תדיר ועל כן אין מקום לקבוע פרמטרים ספציפיים בחוזר); שנית, כמפורט לעיל, התערבות בתנאי המכרז תעשה במקרים קיצוניים.

להשלמת התמונה יצוין כי אני סבור שמדובר בהחלטה נכונה בנסיבות (ר' גם עמדתי בעמ' 10 ש' 14-15 לפרוטוקול), בהינתן שרק שני ספקים מביאים מכשירים להולכת עצם וכי התחרות במכרז היא על מחיר בלבד.

סוף דבר העתירות נדחות.

בהתאם לתקנות הבזק (מכרזים), תשמ"ח-1987 במסגרת ההצעה שהגישה המשיבה במכרז למתן הזיכיון היא צירפה תכנית עסקית המפרטת את תכניותיה, את היקף ההשקעה אותו היא מתכננת, סוגי השירותים שאותם היא מתכוונת להציע ללקוחותיה, עלותם והמחיר שיידרש בעבורם (להלן – התכנית העסקית).

עוד טוען המבקש, שבענייננו מתקיים סעיף 29א(ב)(1) לחוק ההגבלים העיסקיים, שלפיו יש חזקה על-פיה, ייראו בעל מונופולין כמנצל לרעה מעמדו בשוק באופן המפחית את התחרות בעסקים או פוגע בציבור במקרה שבו מתבצעת "קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השרות שבמונופולין". נושא התעריפים של דמי המנוי נדון בבית-הדין להגבלים עיסקיים, במסגרת אישור שניתן להסדר כובל בין חברות הכבלים.

במסגרת התייחסותו לדמי המנוי דחה בית-הדין טענה, כאילו יש בהעלאתם (בגבול המקסימום הקבוע בזיכיון), משום ניצול לרעה של הכוח המונופוליסטי.

...

איני מקבלת טענה זו. אין בדברים הללו הסבר מספק להתעלמות מן ההשקעה בתשתית, שכן הוא מיתעלם מן העובדה הפשוטה שגם עלויות תשתית וציוד קבוע מהוות חלק מתמחור המוצר.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל אני מגיעה לכלל מסקנה כי המבקש לא הצליח להראות במידת השכנוע הנדרשת כי קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה יוכרעו בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה.

אשר-על-כן אני דוחה את הבקשה לאשר את התובענה כייצוגית.

השני, איסור להגביל את מוסך השרות באשר לתמחור השרות, למעט מגבלה בנוגע למחיר המירבי עבור שירות שניתן במסגרת האחריות (ראו סע' 10 לפרק ה').

הרשות, שתגובתה נתבקשה, השיבה כי החיבור שבין רכישת הרכב לרכישת תחזוקתו איננו בגדר כבילה, והוא אינו מהווה הסדר כובל, מה עוד שהשפעתו על התחרות קלת ערך, אם בכלל.

בתגובתה (מיום 14.2.06) היתנתה הרשות את הסרת התנגדותה למכרז בתיקונו, באופן שתוסף לו פיסקה הקובעת, כי על אף האמור במיכרז, הספק מתחייב לקיים את הוראות הצוו המוסכם, ובין היתר, הוא מתחייב שלמוסכים יהיה שיקול דעת מוחלט בבחירת החלפים והשימוש בהם, ובלבד שאלה יעמדו בדרישות איכות והתאמה כמובנם בצו המוסכם, וכן מתחייב הוא שלא להגביל את המוסך בכל הנוגע לרכישת חלפים או בשימוש בהם במסגרת מתן שירותי התחזוקה (צורף כנספח לתשובת המשיב לעתירה).

...

אשר לדרישת הפריסה הארצית, מקובלת עלי טענת העותרים כי המשיב יכול לקבל שירות בפריסה ארצית באמצעות עריכת מכרזים לאיזורים הרלוונטיים.

סוף דבר 29.

העתירה מתקבלת: המכרז במתכונתו הנוכחית מבוטל.