המרצת פתיחה לביטול מכרז להפעלת מזנון חוף באילת

לפניי המרצת פתיחה בה מבוקש לבטל מיכרז שפירסמה החברה כלכלית אילת להפעלת מזנון חוף בחוף "נפטון" באילת, או לחילופין לפסול את זכייתה של המשיבה 4 במיכרז.

...

מכל האמור לעיל נמצא, כי מועד הפנייה לבית המשפט, שלושה חודשים לאחר הזכייה, לא גרם לתקלות מבחינה אובייקטיבית.

טענתו של המבקש בדבר קרבה בין השניים וניסיון "לתפור" את המכרז למידותיו לא נתמכה בראיות ממשיות, ואין בידי לקבוע ממצאים בעניין זה. עצם העברת המכרז מהעירייה אל חכ"א אינה מלמדת על ניסיון "הרחקה" מהיועצת המשפטית של העירייה.

סוף דבר – זכייתה של "אור השמש" במכרז נשוא ההליך – מבוטלת.

לפניי תובענה למתן פסק-דין הצהרתי הקובע כי המבקשות רשאיות למכור מוצרי מזון למיניהם, שתייה וסיגריות בחנויות שבבעלותן ב"בית הגשר" באילת; וכן לקבוע כי המשיבה 1 העלימה מידע מהותי ו/או הטעיתה את המבקשות ולא הייתה רשאית לתן למשיבים 2-7 בלעדיות לממכר מזון בבית הגשר, ועל כן יש לבטל את הסכם הניהול שנחתם בין המבקשות לבין המשיבה 1.

נטען כי בהסכם המכר מיום 23.03.1992 שנחתם בין המשיבה 1 לבין הבעלים הקודמים של החנויות, אשר המבקשות ניכנסו בנעליהם, נרשם כי: "הקונה מתחייב בזאת לנהל בממכר עסק של משרד למתן שירותי שיט וטיולים לתיירים וניהול אטרקציות תיירותיות, ולא לשנות מטרת השמוש בממכר אלא לאחר קבלת הסכמה בכתב או מראש של המוכר. המוכר לא יסרב לתן הסכמה כאמור אלא מנימוקים סבירים וענייניים" (סעיף ט' להמרצת הפתיחה).

בהסכם זה צוין כי המשיבים 2-7 מעוניינים לנהל ולהפעיל במקום בית קפה ו/או מסעדה, והצדדים התחייבו, זה כלפי זה, כדלקמן: "הקונה (המשיבים 2-7 - י.ט.) מתחייב בזאת לנהל בממכר עסק של בית קפה ו/או מסעדה ולא לשנות מטרת השמוש בממכר אלא לאחר קבלת הסכמה בכתב ומראש של המוכר (החברה לפיתוח חוף אילת בע"מ, המשיבה 1 - י.ט). המוכר מתחייב שלא לאפשר לגורם אחר כלשהוא לנהל בחלקים האחרים במרכז עסק של מכירת מזון, משקאות וסיגריות.

...

וכן ראו ה"פ (ת"א) 589/03 בוריס שילמן נ' האגודה הישראלית לכירופרקטיקה (ניתן ביום 10.11.2003): "ככלל, יש להקפיד על קיומה של התחייבות בדבר הגבלת עיסוק, ככל התחייבות חוזית, הן בשל היותה זכות יסוד חוקתית (ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב ושות' בע"מ, פ"ד מג (1) 441; ע"ע 353/99 נגב פרוייקטים הנדסה ופיתוח נ' גדעון סמו (טרם פורסם); דב"ע נו/161-3 חיפה כימיקלים בע"מ ואח' - אלברט בן סימון, פד"ע כט 440, 451; וכן ע"א 6601/96 AES SYSTEM INC ואח' נ' סער ואח', פ"ד נד(3) 850, 861-862), והן מכח תקנת הציבור, שכן 'תקנתו של הציבור היא, בראש ובראשונה, שהצדדים יקיימו התחייבויות, שנטלו על עצמם מרצונם החופשי והברור... ולא זו אף זו, נראה לי שלאור הכנסת עיקרון תום הלב במערכת המשפט הישראלי, יש לצמצם בצמצום יתר אפשרות ביטולו של חוזה משום שסותר הוא את תקנת הציבור, דבר שיש בו משום פגיעה בעיקרון חופש החוזים, כאשר הדבר יכול לבוא על תיקונו על ידי ישום עיקרון תום הלב תוך שמירה על תוקפן המשפטי של הוראות החוזה.' (השופט אלון בע"א 148/77 רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ, פ"ד לג (1) 617, 638. לעניין החשיבות שבקיום התחייבויות חוזיות ראה גם את דברי הנשיא ברק בע"א 6601/96 הנ"ל). את חופש החוזים יש לאזן, כאמור, מול אינטרסים אחרים הראויים להגנה ובדרך זו לבחון האם ההתחייבות החוזית עומדת בסתירה לתקנת הציבור שבסעיף 30 לחוק החוזים". בע"א 618/85 מעיינות הגליל המערבי בע"מ נ' תבורי – ביח"ר למשקאות קלים בע"מ (ניתן ביום 11.11.1986) נאמר: "עקרון חופש ההתקשרות בחוזים מזה ועקרון חופש העיסוק מזה. העיקרון הראשון שואף לתת הכרה נרחבת לחוזים שנכרתו כדת וכדין ולאכיפתן של ההתחייבויות הכלולות בהם. ... עקרון חופש העיסוק, לעומת זאת, שואף לשמור על חופש הבחירה של כל אדם כראות עיניו במה יעסוק, כל עוד אין עיסוק זה נוגד את החוק. השאלה היא, אימתי פוסלים התחייבות חוזית, שנטל על עצמו אדם מרצונו החופשי, שלא לעסוק בפעילות מתחרה (לזו של הצד האחר לחוזה) במשך תקופה מוגדרת. בע"א 4/74, אומר כבוד השופט ברנזון בעמ' 722-723, את הדברים הבאים: 'חופש ההתחרות עד גבול מסויים הוא עקרון חשוב ובתי-המשפט מצווים לקיימו ולעודדו עד כמה שאפשר. אבל, עם כל חשיבותו של עקרון זה, אין הוא יכול לעמוד בפני התחייבות מפורשת שלא להתחרות, שניתנה באורח חפשי ובתמורה מלאה ובהיקפה - מבחינת המקום והזמן - אינה חורגת מההגנה הנדרשת באורח סביר לצד השני. וכבר נאמר, שרק לעתים רחוקות תוכל להיחשב הגבלה על חופש העיסוק כנוגדת את האינטרס הציבורי, אם היא סבירה והוגנת כלפי הצדדים'". עוד טענו המבקשות כי סעיף 16 להסכם הניהול, המגביל אותן לנהל עסק של מתן שירותי שיט, טיולים ואטרקציות תיירותיות, אלא אם קיבלו הסכמה כתובה מראש מהמשיבה 1 לשינוי יעוד השימוש בחנויות הינו הסדר כובל, ועל כן יש לבטלו.

סוף דבר לאור המקובץ, נדחית בזה תביעתן של המבקשות, לרבות דרישתן לסעד הצהרתי כי הן רשאיות למכור בחנויות מוצרי מזון, שתיה וסיגריות, כמו גם סעד הצהרתי בדבר הטעייתן או העלמת מידע מהותי מצד המשיבה 1.

התביעה נגד המשיבים 2-7 נדחית, ואף לא היה מקום להגישה מלכתחילה.

העתירה שבפנינו מכוונת לביטולו של מיכרז פומבי מס' 3/2019 לבצוע עבודות שיפוצים ולמתן זיכיון להפעלת מזנון בחוף נפטון בעיר אילת (להלן: המיכרז).

בהמשך לכך, הגיש העותר הליך חדש לבית המשפט המחוזי, זה הפעם במתכונת של המרצת פתיחה (ה"פ 57387-12-19).

באופן יותר ספציפי, העותר טוען לקיומם של הפגמים הבאים – הוראות התב"ע החלה על המקרקעין מושא המיכרז אינן מתירות שימוש מסחרי מהסוג שעליו נסב המיכרז; פגמים שונים שחלו בפירסום המיכרז, בין היתר העובדה שהפירסום נעשה ללא ידיעתה או הסכמתה של היועצת המשפטית לעירייה; אי-סבירותם של תנאי המיכרז, המלמדים כי הוא "נתפר" למידותיו של אדם המקורב לראש הערייה; אי-פסילת הצעתה של החברה הזוכה חרף ניגוד העניינים האמור; תקונם של תנאי הסף במיכרז טרם פתיחת המעטפות, ללא ביטול המיכרז ופירסום מיכרז חדש; לצד טענות נוספות.

...

ביום 30.12.2019 נתן בית המשפט המחוזי (השופט א' ואגו) החלטה ובה ציין כי דומה שדין התובענה להידחות על הסף, מחמת היעדר יריבות בין העותר לבין החברה הכלכלית ומאחר שלא עומדת לו עילה מוכרת במשפט האזרחי, וביקש את עמדת המשיבות לעניין זה. העירייה והחברה הכלכלית הגישו התייחסות בעניין זה ובה טענו כי העותר לא מצביע על "עילות מכרזיות מובהקות" המצדיקות את התערבותו של בית המשפט בהחלטותיה של ועדת המכרזים, וכי למעשה כל טענותיו הן טענות "חוץ-מכרזיות". עוד ציינו העירייה והחברה הכלכלית כי היריבות בין הצדדים אינה יריבות משפטית, אלא יריבות פוליטית ותו לא. להשלמת התמונה יצוין כי אף רשות מקרקעי ישראל הגישה הודעה לבית המשפט המחוזי, אך לא התייחסה בה לשאלת הסמכות העניינית, אלא רק מסרה עדכון מסוים בנוגע למקרקעין מושא המכרז.

בכפוף לכל האמור לעיל, אנו מורים על דחייתה של העתירה על הסף, תוך שהעותר שומר על זכויותיו במלואן.

בנסיבות העניין אנו מורים כי האגרה ששילם העותר תוחזר לו בהתאם לתקנות.

רקע ההליך שלפניי עניינו מיכרז פומבי מספר 3/2019 לבצוע עבודות שיפוצים ולמתן זיכיון להפעלת מזנון חוף בחוף נפטון בעיר אילת (להלן: "המיכרז").

הן מוסיפות כי הבקשה להגשת צו מניעה – שעניינה עבודות ללא היתר והפעלת עסק ללא אישורים תיכנוניים – לא קשורה להמרצת הפתיחה שהסעד המבוקש בה הוא ביטול המיכרז.

...

עם זאת, אני סבורה כי יש לברר את המרצת הפתיחה בהקדם האפשרי, כדי לצמצם את הפגיעה במשיבים.

סוף דבר – ניתן בזאת צו מניעה זמני, האוסר על ביצוע עבודות שיפוץ במבנה מכוח המכרז ועל קיום פעילות מסחרית במבנה, לרבות הפעלת מזנון-חוף.

בגין הבקשה לצו מניעה, ישלמו המשיבות 1-2 למבקש הוצאות ושכ"ט בסך כולל של 7,000 ₪, וחיוב זהה מוטל על משיבה 4.

על כל פנים, פריסת התשלום, אשר נעשתה, כפי הנראה, בעל פה וללא תעוד, מעידה כשלעצמה על התמיכה והסיוע שלהם זכתה לומדעת מצד החברה לפיתוח, כבר בצעדים הראשונים של העסקה, בנגוד לטענות המשתמעות בדבר היתנכלות וכיוצ"ב. אף שנושא המיכרז היה כאמור הפעלת מזנון על קטע חוף הים ששטחו 177 מ"ר, פתחו כאמור התובעות במושכר מסעדה.

נוכח הכרותו עם פעילות המזנון הקודם, ונוכח המצג שהוצג במיכרז, שלפיה הפעלת המזנון ותחזוקת השירותים הציבוריים אמנם אינה מקנה לשוכר את הזכות להפעלת החוף או למתן שירות בחוף, ואולם תיתכן אפשרות להיתקשר היתקשרות נפרדת עם עריית אילת לשם קבלת הזכות, "הבין" כי הזכייה במיכרז תאפשר מתן שירות לבאי החוף, גם אם הדבר יהיה כרוך בהתקשרות נוספת עם עריית אילת.

ביום 17.10.12 היתקיימה ישיבה עם נציגי התובעות, שבמהלכה הבטיחו התובעות לחדול מפעילות זו. במכתב ששלחו מר להב ולומדעת ללשכה המשפטית בעריית אילת, ביום 18.10.2012, מכתב שצורף לתצהירו של מר בן דוד, נכתב כי בהתאם לייעוץ משפטי שקבלו, פעלו הפונים בהתאם להוראות התב"ע, וכי בפגישה שהתקיימה עם מר בן דוד ביום 17.10.12 סוכם בין מר להב לבין מר בן דוד כי ה"חברה" תפסיק כל פעילות עסקית מחוץ למבנה המסעדה; עריית אילת באמצעות הועדה להקצאת חופים, תקיים דיון בנוגע לסוגיה, ועל כן התבקשו הבנה והתחשבות ובטול הדוחות שנרשמו.

...

אשר על כן אני דוחה את התביעה.

התובעות ישלמו לכל אחת מהנתבעות הוצאות משפט, לרבות שכר טרחת עו"ד, בסכום כולל של 100,000 ₪, וזאת בנוסף לכל סכום הוצאות שהוטל על התובעות במהלך ניהול התיק, וזאת בשים לב לסכום התביעה, לעילות התביעה, ולמשאבים שלהן נדרשו הנתבעות לצורך התגוננות בהליך.

המזכירות תעביר לידי כל אחת מהנתבעות את חלקה; התובעות ישלמו את יתרת ההוצאות שקבעתי לכל אחת מהנתבעות בתוך 30 ימים, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כדין עד יום התשלום בפועל; נתבעות 2-4 רשאיות לעשות שימוש בערבות צד ג' שהופקדה לטובתן בקופת בית המשפט.