הכרזת בית משפט על הצעת המכרז הזולה ביותר

ביום 31.8.2020 ניפתחה תיבת המכרזים ולאחריה הוכרזה חברת אומגה המכון להוראה מודרנית בע"מ (להלן: "אומגה") כזוכה במיכרז, בהנתן הצעתה הזולה ביותר (עלות של 45 ₪ לבדיקה) וכמי שלדעת ועדת המכרזים עמדה בתנאי הסף שנקבעו.

בהתאם לפסק הדין של בית המשפט העליון, קיימה ועדת המכרזים דיון חוזר ובדיון שהתקיים ביום 27.4.21 נדרשו חברי הועדה לשאלה האם לבטל את המיכרז ולהוציא תחתיו מיכרז חדש או להכריז על פנגיה כזוכה בהיות הצעתה רלבאנטית כמי שדורגה במקום השני לאחר הצעת אומגה.

קובע בית המשפט שם באלו המילים: "משפקעה הערבות בתום התקופה שנקבעה בתנאי המיכרז, כל שניתן לטעון נגד המערערת הוא שהיה עליה לדאוג לחידוש הערבות, אולם משהסתיימה תקופת הערבות כפי שנקבעה בתנאי המיכרז, אין מוטלת על המציעים חובה אוטומאטית להאריך את תקופת הערבות. ועדת המכרזים אמנם רשאית לידרוש מהמציעים להאריך את תקופת הערבות (סעיף 12.4 לתנאי המיכרז), ומשדרשה זאת, על המציעים להענות לדרישה. לאור פסק-הדין בעיניין משה"ב [10], שלפיו כל עוד הליכי המיכרז נתונים לבחינה בפני ערכאה שיפוטית, אין לראות בהם כסופיים, וועדת המכרזים רשאית להפעיל סמכותה מכוח הוראות המיכרז, אני מוכן להניח שועדת המכרזים רשאית לידרוש גם היום, לפחות מהמערערת ומכל צד אחר שיחפוץ להמשיך וליטול חלק במיכרז, להאריך את תוקף ערבותם. אולם משהוועדה לא דרשה זאת עד כה, לא ניתן לומר שמציע שלא ביקש להאריך את הערבות מיוזמתו דינו כדין מי שויתר על הזכייה במיכרז. גם האנלוגיה לדיני החוזים שהדריכה את דעת הרוב בפרשת טמג"ש [9] אינה מביאה לתוצאה כזאת במקרה של אי-חידוש הערבות, שהרי אי-הארכת הערבות אין דינה כדין השבה. על אלה נוסיף שבמקרה זה ביקשה המערערת להפקיד בידי המדינה ערבות חדשה, אלא שהאחרונה סירבה לקבלה." (הדגשה שלי ר.ב) בהתבסס על האמור לעיל, ניתן לומר כי מקום בו לא דרשה ועדת המכרזים את חידוש הערבות הרי שכשם שאין למנוע, בשל כך, מהעותרת לתקוף את החלטת ועדת המכרזים ואף לטעון לזכייתה (אף שלא עשתה כן), כך גם אין לקבוע כי היעדרה של ערבות בנקאית בת תוקף גוררת קביעה בדבר פסלות ההצעה בשל אי עמידה בתנאי סף. על רציונל זה חזר בית המשפט העליון בעע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל סלע (1991) בע"מ (ניתן ביום 24.5.2010) בקבעו (מפי השופט א. רובינשטיין) אלו הדברים: ".... סבורני, כי יש מקום להבחנה בין מקרה שבו ביקש המציע מיוזמתו את השבת הערבות, לבין מקרה בו הושבה לו זו באורח חד צדדי. כאשר מושבת למציע הערבות שלא מיוזמתו, לא ניתן לומר כי גילה דעתו בדרך זו או אחרת שאין בכוונתו לתקוף את החלטת הוועדה. המלומד דקל מגיע למסקנה זו בהתבסס על הנמקתה של דעת הרוב בפרשת טמג"ש, לפיה מציע הדורש להחזיר לו את כתב הערבות מגלה את דעתו כי השלים עם תוצאת המיכרז, עובדה היוצרת הסתמכות על ועדת המכרזים; נהיר שלא כך כאשר הערבות מושבת למציע באורח חד צדדי. כן מציין דקל שכל פרשנות אחרת תוביל לתוצאה אבסורדית, לפיה תוכל הרשות להשתיק את המציעים המפסידים מטענה לזכייתם במיכרז, על ידי כך שתשלח להם את כתב הערבות חזרה (דקל ב', 382)); לשיטתו, מציע התוקף את תוצאות המיכרז אינו חייב להותיר את ערבותו בידי עורך המיכרז, ואף אינו חייב להמציא לידי עורך המיכרז כתב ערבות חדש, כל עוד מיתנהלת תביעה וטרם התקבלה הכרעה. לגישתו, משדחה בית המשפט את העתירה ואישר את החלטתה של ועדת המכרזים, ממילא הסתיים העניין והמצאת הערבות אינה רלבאנטית; ועל כן, אם קיבל בית המשפט את העתירה, רשאית ועדת המכרזים לבקש מהמציע כי ימציא לה ערבות כתנאי להמשך ההליכים (דקל ב', 384)." דברים אלו יפים לענייננו ורק אוסיף ואומר, כי משלא ביקשה ועדת המכרזים כי המציע ימציא לה ערבות כתנאי להמשך הליכים בועדת המכרזים, אין לזקוף זאת לחובת המציע, כאשר אין חולק כי מלכתחילה במסגרת הצעתו במיכרז עמד הוא בכל תנאי הסף הנדרשים לרבות הדרישה להפקדת ערבות בנקאית.

...

סיכום לסיכום ולאור כל האמור לעיל, אינני סבורה כי יש להורות על ביטול המכרז.

המהות החוזית נשארה אותה מהות והוזלת מחיר השירות בעקבות המו"מ שנוהל עם פנגיה מחזק המסקנה כי החלטת ועדת המכרזים התקבלה בזהירות בהקפדה ובסבירות שאין בנמצא כל בסיס להתערב בה. בעניין זה, אין לי אלא לחזור על ההלכה המנחה שעמדה לנגד עיני והיא, כי בית המשפט ימנע מלהתערב בהחלטת ועדת המכרזים אלא אם נפל פגם מהותי בתהליך קבלת ההחלטה ו/או אם נגועה ההחלטה בחוסר סבירות קיצוני.

משהגעתי למסקנה האמורה על דרך של בחינת הטענות לגופו של עניין אינני נדרש עוד לטענות הסף שהעלו המשיבות לעניין יושרה של העותרת כמו גם השיהוי בהגשת העתירה.

הרקע העובדתי, המחלוקות והטענות: במסגרת העתירה מבוקש לבטל את זכייתה של המשיבה 2 במיכרז לאספקת קרון (גרור) טכנולוגי לאתרי שדה לצורך מתן שירותי אבטחה (להלן: "המיכרז") בטענה שאינה עומדת בתנאי הסף ולהכריז במקומה על הצעת העותרת כהצעה הזוכה במיכרז בהיותה הצעה הזולה ביותר העומדת בתנאי המיכרז.

מבוקש למעשה מבית המשפט להתערב בשקול הדעת של ועדת המכרזים בנושא של בחינת עמידה בתנאי הסף ,כולל עניינים עובדתיים, המלצות של רשויות לגבי הניסיון ומשך הניסיון, דברים העומדים בגרעין הקשה ובלב ליבו של שיקול הדעת המקצועי של ועדת המכרזים ואין מקום לבית המשפט ככלל להתערב בכך, כאשר מדובר גם בנקיטת צעד המכשיר את ההצעות בבחינת פרשנות המרחיבה את מעגל המשתתפים במיכרז וכן במקום שבו קיימת חזקת תקינות לגבי פעולות המינהל שנעשו ע"י המשיבה 1 (ר' לעניין זה עע"מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ (18.4.13)).

...

גם העובדה שלא מדובר היה במכרז נפרד לקרונות ברשויות שנתנו המלצות וגם העובדה שלא צורפו חשבוניות ע"י המשיבה 2 לגבי התשלומים הנפרדים לקרונות, לא היו צריכים להביא למסקנה שונה של המשיבה 1 ,בהתחשב בכך שהדברים עלו על השולחן, קיבלו הסברים מטעם המשיבה 2 וזאת מהיום הראשון שהתבקשה להסביר זאת וועדת המכרזים של המשיבה 1 קיבלה את ההסברים שניתנו, הן בכתב והן בשימוע לגבי מתן השירותים באופן כללי בלא הפרדה לתשלומים נפרדים לקרונות ובלא שהשירותים של הקרונות נדרשו במסגרת מכרזי הרשויות (כפי שגם אצל המשיבה 1 לא נדרשו עד כה שירותים אלה במכרז נפרד).

התוצאה: לאור האמור לעיל העתירה נדחית.

העותרת תשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות משפט בסך 15,000 ₪.

במסגרת הדיון טען היועץ כי אומדן בשיעור עמלה 5.4% הוא אומדן שאינו מפחית עלות תכנת האכיפה והוא מתיישב עם פסק דינו של בית המשפט העתירה הראשונה, וכי אם הוא מנטרל את ה-20% רווח קבלני הרי העמלה שלא מותירה רווח או הפסד תעמוד על 4.52 ומשמעות תשובה זו היא, כי הצעתה של מילגם היא הצעה גרעונית ואף על פי כן סברה ועדת המכרזים כי ראוי לבחור בה. מאחר ומילגם הוכרזה כזוכה מבלי שהצעת העותרת הוכרזה כפסולה (אלא מפני שהיא חורגת מן האומדן) ומאחר והסתבר כי אף הצעת מילגם, חורגת מן האומדן ואף גירעונית כפי שהיועץ עצמו טען בדיון, ומאחר ולא בוצע דרוג ההצעות לפי סעיף 13 לתנאי המיכרז שהוזכר לעיל, הוסכם כי העניין יוחזר בשנית לועדת המכרזים על מנת לידון בשלוש ההצעות מחדש ותדרג אותן לפי האמור בסעיף 13 לתנאי המיכרז.

באשר לטענה, לגבי הוצאות משלוח דואר, הרי אף כאן יושם פסק הדין של בית המשפט אשר קבע, כי על המציע הזוכה לשאת בעלויות משלוח הדואר, ומשכך נדרשה מילגם להתחייב בכתב לשאת בעלויות משלוח דואר.

ועדת המכרזים מצאה לנכון להיתקשר עם המציע בעל ההצעה הזולה ביותר ובעל הניקוד הגבוה ביותר, לאחר ששמעה ארוכות את המציעים והתרשמה מכל ההצעות ובהחלטה זו אין בית המשפט נוטה להתערב.

...

בעתירה שלפניי מבקשת העותרת להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים מיום 02.02.2022 הממליצה על מילגם כזוכה במכרז (נספח ע/1 לעתירה) ואילו העירייה ומילגם טוענות כי לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת המכרזים ודין העתירה להידחות.

מכל האמור לעיל, נראה, כי רשאית היתה ועדת המכרזים להמליץ על התקשרות עם מילגם, אף אם הצעתה אינה מניבה רווח גבוה או אינה מניבה רווח כלל.

מסקנה: לאור האמור לעיל, אני דוחה את העתירה.

לאור נסיבותיו של התיק והגלגולים שעבר המכרז, אני מחייב את העותרת לשלם למילגם, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 5,000 ₪.

זו האחרונה השיבה במכתב לטענות כלפיה, אך הועדה החליטה ביום 30.8.2016 לפסול את הצעת המשיבה, ולהכריז כזוכה על הצעה אחרת.

מאחר שהחלטה זו גרמה לכך שהמשיבה לא זכתה במיכרז, על אף שהיא הגישה את ההצעה הזולה ביותר, נקבע כי המערערת תפצה את המשיבה על הנזקים שנגרמו לה עקב אי זכייתה במיכרז.

כמו כן נטען, בין היתר, כי חזקת התקינות המנהלית בהחלטת הועדה לא נסתרה; כי בית המשפט המחוזי קבע כי מנהל המשיבה אינו דובר אמת – ובכל זאת אימץ חלקים מעדותו; מעדות מנהל המשיבה עולה כי הצעתה הייתה חסרת תום לב ותכסיסנית, הבנויה על כוונה מראש להפר את תנאי המיכרז; וכי חוות הדעת לעניין גובה הנזק מטעם המשיבה "נתפרה למידות טענותיה" באופן מוטה ומופרך.

...

דיון והכרעה דין הבקשה להידחות.

בהינתן האמור, אף מבלי להידרש לסיכויי הערעור, לא שוכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המערערת באופן המצדיק את עיכוב ביצוע פסק הדין.

אשר על כן, הבקשה נדחית.

ועדת המכרזים מצאה כי כל ההצעות עומדות בתנאי הסף וכי הצעתה הזולה ביותר היא של כימיכלור.

מתגובות המשיבות נלמד כי בהמשך לפסק הדין ובטרם ניתנה החלטתי מיום 1.1.2024, ועדת המכרזים של התאגיד שבה והתכנסה בשתי הזדמנויות שונות, ולאחר שדנה בארבע ההצעות שהוגשו בשים לב לאמור בפסק דינו של בית משפט קמא, הועדה הכריזה בשנית על הצעתה של כימיכילור כזוכה במיכרז.

...

די בשיקולי מאזן הנוחות כדי להכריע בבקשה, ואני סבור כי אלו מובילים למסקנה כי דינה להידחות.

סוף דבר, בהינתן שעסקינן במכרז לאספקת שירותים; בהינתן הצהרת התאגיד כי ככל שהערעור יתקבל ניתן יהיה להעביר את מתן השירותים לספק אחר בכל מועד שייקבע; בהינתן שהמשך התקשרות על פי המצב הקיים מסב עלות גבוהה יותר לתאגיד; ובהינתן שככל שהמבקשת תוכרז לבסוף כזוכה במכרז, ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמתו ולפצותה בפיצוי כספי – הרי שאין מקום להיעתר לבקשה לסעד זמני.

אשר על כן, הבקשה נדחית.