הכנסת מעטפה לתיבת המכרזים מהם הכללים לכך

בהחלטה בה"פ 1356/96, המ' 9952/96, 9640/96 (מחוזי-ת"א) מליסרון בע"מ ואח' נגד חברי ועדת המכרזים, עריית הרצליה, (11.8.1996) (פורסם אצל ש. הרציג, לעיל, כרך א', בעמ' 712), קבע בית המשפט המחוזי בעיניין זה כדלקמן: "אמדן שלא הוכנס לתיבת המכרזים במועד הרי הוא כאמדן שלא הוכנס כלל, ואי אפשר לרפא את הפגם על ידי הכנסת האמדן לתיבה במועד מאוחר יותר. אפשר להשוות הדבר למקרה בו תצורף הצעה לתיבת המכרזים במועד מאוחר מהמועד הקבוע, אף אם טרם ניפתחו מעטפות ההצעות. חשיבותו של האמדן לבדיקת סבירות ההצעות קבלתן או דחייתן מחייבת זהירות רב בעריכתו והקפדה על כך שיהיה נטול מחשש השפעה כזה או אחר על עורכו, אף למראית עין. אי הקפדה דווקנית על קיום הנוהל הפורמאלי של המיכרז לפרטיו, ובכלל זה הכנסת מעטפת האמדן במועד היא פגם, הן למראית עין והן לגופה ויכול ותצמיח הפליה, פגיעה בטוהר המידות ועלולה לפתוח פתח להטיית תוצאות המיכרז לפי כל רוח מצויה". באותו מקרה נקבע, כי ביטול המיכרז מהטעם שהאומדן לא היה בתיבת המכרזים במועד שנקבע לכך, נעשה כדין.

"מצב בו ההצעות כבר הוגשו ויצאו מרשות המציעים, כאשר בשלב זה המציעים רואים עצמם חופשיים לא לשמור את הצעתם בסודיות, ואילו האמדן עדיין לא נערך ולא הופקד, וכאשר לעורך המיכרז אף נתון שיקול דעת אם הוא מעוניין להגישו, הוא מצב פסול. הכלל שנקבע הוא זהות במועד ההגשה בין ההצעות ובין האמדן. זהות זו תביא לנתק בין ההצעות לאמדן ולמניעת כל אפשרות לכך שהאמדן יושפע בדרך כלשהיא מההצעות... האמדן צריך להערך מראש ובמנותק מההצעות ולכן גם עליו להיות מוגש יחד עם ההצעות, תוך גילוי דעת ברור של עורך המיכרז כי החליט להגיש אמדן לאותו המיכרז, החלטה אשר אין חשש שהושפעה בדרך כלשהיא מההצעות שהוגשו. אמדן שנערך והופקד לאחר הגשת ההצעות אינו יכול להחשב אמדן כמשמעותו בתקנות חובת המכרזים. אין כל משמעות לשאלה אם בפועל הוכח שהאמדן הושפע מההצעות שהוגשו אם לאו, אם הוכחה מניפולציה או היתנהגות לא תקינה של עורך המיכרז, אם לאו. עצם האפשרות לפגיעה בשויון ועצם ההימצאות במצב של חשש להשפעה על האמדן, גובהו ועצם קיומו - מביאים לכך שלא היתקיימו התנאים להיותו אמדן כמשמעותו בתקנות ולא ניתן להתבסס עליו". באותו עניין, החליט בית המשפט כי לא ניתן לעשות שמוש באמדן שהוכנס לתיבת המיכרז באיחור.

החלטתה עומדת בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים, היא חפה משיקולים זרים, היא סבירה בנסיבות העניין ואין מקום להתערב בה. אני ער לקושי בבטול המיכרז בשלב שלאחר פתיחת מעטפות המציעים ואישור שניים מהם כזוכים (טרם הכרזתם כזוכים).

...

עם זאת, אינני מקבל את הטענה, לפיה קיומו של מכרז חדש, שעה שכל ההצעות כבר נחשפו, לבטח יגרום לעוות וחוסר שוויון.

לאור האמור לעיל, אני דוחה את התובענה.

אני מחייב את התובעים, ביחד ולחוד, לשלם לכל אחד מהנתבעים את הוצאות המשפט בסך של 4,000 ₪.

מדובר בשקיפות שיש בה לצמצם אפשרות לשינוי הצעות, הכנסת הצעה באיחור השמטת הצעה וכו' .

ראו דברי כב' השופטת חיות בעע"מ 3096/15 ברסקי את ברגר רו"ח נ. משרד הרווחה והשירותים החברתיים (2.6.15) – שם מתייחס בית המשפט לבקשות מציעים להארכת מועד, אך יסוד הקביעה מתאים בהשאלה גם להארכת המועד מטעם הרשות - " גישה זו תואמת את ההלכה הכללית לפיה מן הראוי לנקוט גישה מצמצמת בכל הנוגע לאפשרות לחרוג מכללי המכרזים על מנת למנוע סרבול של ההליכים ועיכוב קדומם וכן על מנת להבטיח שמירה על טוהר המידות ועל עקרונות של ההגינות ושויון בין המציעים ". במידת האפשר, יש לאמץ גישה של סטיה מתנאי המיכרז, רק במקרים בוטים וחריגים.

4.8 פתיחה פיזית של תיבת המכרזים על ידי המזכירה, כשהיא בגפה או בנוכחות נציג המשיבה 3, עמידה מול תיבה פתוחה שמצויה בה הצעת העותרת, משיכת המעטפה של משיבה 3 ולאחר מכן הגשת הצעה מתוקנת, הנם צעדים פסולים וחוטאים לעקרונות דיני מכרזים.

...

משלא נפתחה תיבת ההצעות לבחינת ההצעה, מסתבר כי מסקנת המזכירה המבוססת על "טופס המציע "בלבד, היתה מסקנה שגויה ומוטעית.

לסיכום 8.1 טענת השיהוי לגבי עתירת העותרת נדחית, שכן עמדה במועדים הקבועים בתקנות.

בקשתה נדחית מהטעם שעולות טענות כלפי עמידתה בתנאי הסף, טענות שעל ועדת המכרזים לבדוק תחילה ולהכריע בהן.

הצעות המחיר היחידות אליהן נחשפו נציגי הרל"י וחברי ועדת המכרזים, הנן הצעות המחיר שנותרו בתיבת המכרזים של הרל"י במעטפות נפרדות וחתומות" (סעיף 17 לתגובה המקדמית, ההדגשה במקור).

לטענתה של מעוף אין לדעת מי נחשף להצעת המחיר הפתוחה, אך נתון זה אינו חשוב שכן הכנסת הצעת מחיר פתוחה בתוך מעטפת ההצעה על ידי זוזו מהוה פגיעה בשויון בין המציעים, וכמוה כהגשת הצעה למכרז באיחור או צירוף ערבות פגומה.

לעומת זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב ואינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה.

עוד מפנה ועדת המכרזים לנתונים נוספים שמהם עלה, במענה של זוזו לשאלות ההבהרה, כי לחברת איתן גייר ניסיון בהקמה והפעלה של רכבים ממותגים, בדיוק מהסוג הנידרש במיכרז, וניתן היה להסתפק בכך.

...

האם הפרויקטים מקיימים את הדרישה למתן שירות פרונטלי לציבור? לאחר בחינת טענות הצדדים על רקע השאלות העומדות להכרעה הגעתי לכלל מסקנה כי לא קמה עילה להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים באשרה את הצעתה של זוזו כעומדת בתנאי הסף.

בכך שונה המכרז הנדון ממכרזים אחרים, ומכך גם נובעת המסקנה השונה להתרת תיקון הפגמים.

סיכום העתירה נדחית.

יחד עם זאת, וברוח דברי המג'לה "בוחרים בקטנה שבשתי רעות" הועדה סבורה כי נוכח כל הפגמים שנפלו במיכרז ובסיטואציה המורכבת שנוצרה ובכלל זה החובה של הרכבת לשמור על השויון בין המציעים, כמו גם לשמור על כספי ציבור, החלטה על ביטול המיכרז ומתן אפשרות למתמודדים להיתמודד במיכרז חדש, שוויוני עם כללים ברורים הנה האופציה הסבירה ביותר בנסיבות העניין.

בעיניין דומה נאמרו הדברים הבאים, היפים לענייננו: "אמדן שלא הוכנס לתיבת המכרזים במועד הרי הוא כאמדן שלא הוכנס כלל, ואי אפשר לרפא את הפגם על ידי הכנסת האמדן לתיבה במועד מאוחר יותר. אפשר להשוות הדבר למקרה בו תצורף הצעה לתיבת המכרזים במועד מאוחר מהמועד הקבוע, אף אם טרם ניפתחו מעטפות ההצעות. חשיבותו של האמדן לבדיקת סבירות ההצעות קבלתן או דחייתן מחייבת זהירות רב בעריכתו והקפדה על כך שיהיה נטול מחשש השפעה כזה או אחר על עורכו, אף למראית עין. אי הקפדה דווקנית על קיום הנוהל הפורמאלי של המיכרז לפרטיו, ובכלל זה הכנסת מעטפת האמדן במועד היא פגם, הן למראית עין והן לגופה ויכול ותצמיח הפליה, פגיעה בטוהר המידות ועלולה לפתוח פתח להטיית תוצאות המיכרז לפי כל רוח מצויה" (ה"פ (מחוזי ת"א) 1356/96, המר' 9952/96, המר' 9640/96 מליסרון בע"מ ואח' נ' עריית הרצליה ואח', פורסם בספרו של הרציג, כרך א', 712 (מהדורה שניה, 2001)).

סעיף 18.1 למסמכי המיכרז קובע כי "הצעה אשר מקיימת את כל תנאי המיכרז, אשר המציע נקב בה את ההצעה הכספית המשוקללת הנמוכה ביותר, תהא מועמדת לזכיה". במסגרת הדיון בעתירות, על מנת לשקול אם קיים צורך להחזיר הדיון לועדת המכרזים, נישאל נציג הרכבת שנכח בדיון, מר מנור, מהם הנושאים הנוספים אותם על הרכבת לבדוק כדי לקבוע אם מציע אשר הצעתו הנמוכה ביותר יזכה במיכרז ומה פשר המונח "מועמדת לזכיה". הוא השיב כי המציע אשר הצעתו הזולה ביותר נידרש לעמוד בבחינות ייצור, כמפורט במסמכי המיכרז, ולאחר מכן ייחתם עמו חוזה.

...

לאור כלל האמור, החלטת ועדת המכרזים מיום 10.9.14 לבטל את המכרז אינה יכולה לעמוד ואני מורה על ביטולה.

לאור האמור אני קובעת, אם כן, כי דין עתירת אקרשטיין להתקבל במלואה.

עתירת אשטרום נדחית.

עניינה של בקשה זו הוא מיכרז להפעלת מזנון בכנסת.

הבקשה נדחתה ומכאן בקשת הרשות לערער שלפני, בגדרה ניתן בנתיים צו אירעי האוסר על המשיבים לפתוח את תיבת המכרזים, ואם ניפתחה, הוא אוסר עליהם לפתוח את המעטפות שהוגשו ולקיים דיון בהצעות למכרז החדש.

לענין זה סבור שקיימת משמעות לעובדה שהמעטפה הכוללת את הצעתה של המבקשת ניפתחה, בנסיבות שלא נתבררו די צרכן, לפני המועד שנקבע לכך, וכך יש רגליים לדבר שתוכנה הפך לנחלת הכלל אך, כמובן שהענין טעון בירור עובדתי מלא; והעיקר - כשמדובר בדיני המכרזים - השיקול שניתן לפצות את המציע בכסף, אם לא יזכה במיכרז, אינו יכול להחשב כשיקול מרכזי לדחיית העתירה.

...

נראה לי שדין הערעור להתקבל.

קראתי את טענות בעלי הדין וכמו השופט המלומד גם אני סבור שלצורך מתן צו הביניים הוא יכול היה לקבוע שאין בשתי טענותיהם הראשונות של המשיבים כדי להכשיל את הבקשה.

מנגד - ככל שהמדובר בהצעתה של המבקשת שנותרה הצעה יחידה, אני סבור שלכאורה לא היה מקום לבטל המכרז אך בשל שנותרה הצעה יחידה: ראה פסקי דינם של השופטים דורנר וקדמי בע"א 6283/94 פ"ד נא (1) 21.

בנסיבות אלה אני מקבל את הערעור.