היתר לשימוש חורג מהיתר מתעשייה למסחר

המערערת טענה, כי היתר הבנייה מתיר הן שימוש מסחרי והן שימוש לתעשיה, לאחר שועדת המשנה של הוועד המקומית נעתרה לבקשת המערערת והוסיפה לשימוש בהיתר המקורי (תעשיה) שימוש נוסף- "למסחר"; ואילו המשיבה טענה, כי במקור ניתן ההיתר לשימוש תעשיה ולאור בקשה שהגישה המערערת לוועדה המקומית לתיכנון ובנייה, שונה השמוש המותר על-פי ההיתר מ"תעשיה" ל-"מסחר" ועל כן לא ניתן כיום לעשות שימוש לתעשיה בשתי הקומות מבלי לבקש שימוש חורג מהיתר.

...

המסקנה היא, שסיווגו של נכס ריק לצורך צו הארנונה ייקבע בהתאם לשימושים האפשריים החוקיים, ואלה יקבעו על-פי התב"ע, על-פי ההיתר ועל-פי מאפייניו הפיזיים של הנכס.

יישום האמור לעיל על המקרה דנן, מביאני למסקנה כי לא נפלה כל טעות בהחלטת ועדת הערר אשר יישמה את המבחן האמור לעיל, שעל-פיו יש לבחור בסיווג המותר על-פי היתר הבנייה ובמקרה זה, הסיוג המותר על-פי ההיתר הוא "מסחר" בלבד.

מסקנה: המסקנה היא שדין הערעור להידחות- וכך אני מורה.

בין השנים 2010–2015 הגישו כל העותרים בקשות לקבלת היתר לשימוש חורג מהיתר, מאולמות מסחר ותעשיה למגורים ולפיצול אולמות למספר יחידות דיור.

...

" מכל האמור לעיל, ברור כי בהתאם לדין ולפסיקה כאשר מדובר בבקשה לשימוש החורג מהשימושים המותרים בהיתר הקיים, כמו בענייננו, חובה על העותרים לפנות לקבלת היתר לשימוש חורג מהיתר.

סוף דבר: לסיום אציין כי גם אם יש, אולי, טעם לפגם בהתנהלות העירייה ב'דחיפת' העותרים להסבת אולמות המלאכה למגורים, ובגביית התשלומים הכרוכים בהסבה זו, "אין מתקנים עוולה בעוולה אחרת, ובניה בלתי חוקית בשום פנים אינה המזור לתחלואים בהם עסקינן" כדברי כב' השופט א' רובינשטיין ברע"פ 2885/08 ‏הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב-יפו נ' מוסא דכה (פורסם בנבו, 22.11.2009).

על כול אלה, העתירה נדחית.

כעולה מעובדות כתב האישום, על פי היתר בניה מס' 1368 מיום 9.7.1950 (להלן: "רישיון 1368) והיתר מס' 6817 (להלן: "היתר 6817"), מיום 10.6.66 והיתר רש/83/4339 שנתנה הוועדה המקומית לתיכנון ולבניה מרחב ראשון לציון ולבניית המבנה הבנוי במקרקעין הידועים כחלקה 227 בגוש 3939 שברחוב בקר משה 17 בראשון לציון (להלן: "המקרקעין") מותר להשתמש בו למטרת תעשייה בלבד.

טענות המשיבה: לטענת המשיבה, אין מחלוקת כי התכנית החלה על המקרקעין, מגדירה את המקרקעין "איזור תעשיה מעורב" ומאפשרת את השמוש המוגדר בתוכנית כ"היפרשוק", כפי שהמבקשים משתמשים בו. אלא שעל מנת לעשות כן, על המבקשים לקבל היתר לשימוש חורג שכן ההיתר שחל על המקרקעין אינו מאפשר מסחר.

...

לטענתה, טענת המבקשים כי לאור העובדה ששילמו הם היטל השבחה, אין זה ראוי כי יוגש כתב אישום בעניינם וכי קמה להם הגנה מן הצדק, דינה להידחות.

משהמבקשת לא עמדה, כך כטענת המשיבה, בתנאים שנדרשו למתן ההיתר, הרי שהמשך השימוש בנכס מקים הבסיס לביצוע העבירה, ומשכך הבקשה לביטול כתב האישום נדחית.

כמו כן, הוכיחה המאשימה באמצעות עדותו של המפקח והראיות שהוגשו על ידו, בסוגיית הבקשות לתיק המידע בעיניין השמוש החורג שהוגשו על ידי הנאשם (ראו ת/10 ות/11), כי בעוד שהנאשמת פתחה בהליך מקדמי והגישה ביום 16.1.19 לתיק מידע בעבור שימוש חורג ל"מסחר", לא המשיכה לקדם את הטיפול בנושא, שכן לא הוגשה בקשה להיתר לשימוש החורג והיתר לשימוש חורג, לא הונפק מעולם, על ידי מועצת כפר שמריהו.

כמו כן, לא מצאתי כל בסיס לטענת ההגנה לפיה הנכס אינו חנות מסחרית מובהקת, הואיל ועיקרו מבוסס על 80% משלוחים ורק 20% מכירה קמעונאית ישירה ללקוחות מזדמנים ומכאן ששימושו בעקרו "מלאכה" ומיעוטו "מסחר". בית המשפט בעע"מ 2503/13 אליהו זהר נ' עריית ירושלים (04.02.2015) עמד על הקושי שבסיווג בין "מלאכה" ל"מסחר" לעניין הארנונה: "בין הסיווגים הראשיים שנקבעו בתקנות נכללים הסיווגים "משרדים, שירותים ומסחר", "תעשיה" ו-"מלאכה", שהם הרלוואנטיים לענייננו.

על אף, שכאמור לטענת המאשימה המדובר בחלקה, שלא נידרש לעסקים הפועלים בה, כל היתר לשימוש חורג, שכן ניתן להשתמש בה לצורך מסחר בקומת הקרקע, במהלך השנים, כפי שהעיד עד התביעה, מר גומון, וכפי שעולה מהמסמכים שהוגשו על ידו, הוגשו בקשות להיתר לשימוש חורג ממגורים א' למסחר.

...

תורת הצבירה על פי תזת הצבירה, גם אם כל עניין מסוים כשלעצמו לא היה מוביל למסקנה שיש לדחות את הבקשות האמורות, הרי שהצטברותן הכוללת של המחדלים מצד המבקשת, בעוצמתם יחד יש בכדי להטות את הכף לטובת קבלת טענת ההגנה מן הצדק על כל חלקיה כפי שמניתי לעיל בהחלטה.

סוף דבר העולה מן המקובץ ,כי יש מקום לבטל את כתב האישום הן בשל האכיפה הבררנית, הן על בסיס מחדלי החקירה והן בשל הסתמכותו של הנאשם על דברי המאשימה בבדיקתו מולה, כל אחד מאלו בנפרד מהווה עילה לביטול כתב האישום.

לפיכך, אני מורה על ביטול כתב האישום ועל זיכוי הנאשמים.

אני ערה לפסיקה בע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ויסמרק ואח' (16.1.96) שם התקבלה הטענה שהיה ברישיון עסק שניתן כדי ליצור מצג בלב הנאשמים שהדבר מהוה גם היתר מבחינת אותה הרשות בקשר להליכי התיכנון והבניה, אך סבורה שענייננו דומה יותר לנסיבות ברע"פ 1761/03 אקוקה נ' הוועדה המקומית לתיכנון ובניה השומרון (11.3.03) בו נקבע "אכן ראוי שיהיה תאום בין הרשויות לעניין הוצאת רשיון עסק, היתר לשימוש חורג והיתר בניה כשאלה עשויים להשליך זה על זה, אולם העידר תיאום כזה אינו פוטר את המבקש מן הצורך לקבל היתר בניה להקמת הסככה". עצם מתן רישיון עסק, נושא המצוי בתחום סמכותה של העיריה, אינו יוצר התחייבות מטעמה בשם הועדה המקומית, שהנה גורם אחר, בעינייני תיכנון ובניה.

במסגרת התביעה עתר מר ליבוביץ לביטול הסכם מכר משנת 1987 שנערך בין הוריו לבין העיריה ביחס לעסקה לרכישת חלק מחלקה 42, וזאת על רקע התחייבות העיריה לפעול לשינוי ייעוד המקרקעין מחקלאי לתעשייה ומסחר.

...

נוכח כל האמור אין בהסכמת הוועדה למתן רישיון עסק או בהתחייבות העיריה לפעול לשינוי ייעוד המקרקעין כדי לעורר ספק באשמת הנאשמת במיוחס לה. שתיקת הוועדה המקומית והעדר האכיפה אין בהם לבסס אינטרס הסתמכות לנאשמת, כי לא יינקטו הליכים כנגדה בגין השימוש האסור.

לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים, אני סבורה שלא הונחה בפניי כל סיבה שיש בה להניח את הדעת לגבי העדר האכיפה בעניינו של מר ליבוביץ.

לאלה אף יש להוסיף את השיקולים שמניתי לעיל ואשר לא היה די בהם לזיכוי הנאשמת, כמו שתיקת הוועדה המקומית לאורך השנים והעדר האכיפה וקיומה של היתכנות לקבלת היתר לשימוש חורג אם תוגש הבקשה, אך יש בהם להצטרף לשיקולים עת בוחנים קיומה של ההגנה מן הצדק בתיק זה. נוכח כל האמור, אני מקבלת את טענת הנאשמת לאכיפה בררנית ומורה על ביטול כתב האישום כנגדה.