היתר חשש ממזרות במי שהחזיק עצמו לממזר בשל טעות עובדתית

מדינת ישראל בתי הדין הרבניים תיק 1143283/1 בבית הדין הרבני הגדול ירושלים לפני כבוד הדיינים: הרב הראשי לישראל הרב דוד ברוך לאו – נשיא, הרב אליעזר איגרא, הרב ציון לוז־אילוז המערערת: פלונית הנידון: היתר חשש ממזרות מכוח פיקפוק בכשרות עדי הקידושין; סברת מקח טעות בקידושין בשל 'עקרות הדדית'; תלייה בגוי ופקפוק בדין 'יכיר' בשל היות 'האב' 'נוגע' פסק דין

תאור המעשה כבר נכתב בדברי בית הדין האיזורי, וכן חוות דעתו של הגר"י דרעי שליט"א (ראב"ד באר שבע ויושב ראש המותב) להיתר, אך בשעתו לא נמצא רוב להיתרו, ובית הדין האיזורי השיב את התיק לבית דיננו שידון בו כבערעור: הרקע העובדתי המבקשת נולדה לאחר ארבעה חודשים מגירושי אימה ובמעשה בית הדין הגט נכתב כי האם אסורה לבעל ולבועל.

אין להכשיר את הקידושין או לחוש להם מטעם שמא חזר העד בתשובה, שסברה זו במחלוקת שנויה ונראה שאף החוששים לה לא חששו אלא להצריך גט לכתחילה ולא לעניין ממזרות ועוד שהעיקר להלכה שאינה שייכת כלל כשאין מעשה המסייע להנחה שחזר בתשובה וכל שכן כשמדובר במי שהוחזק בעבירה בקביעות ולא ניכשל בה באופן חד־פעמי גרידא.

ואין שום ספק שדברי גדולי עולם הללו צריכים להיות קו מנחה בבואנו לידון בפסולי ממזרות, ועלינו לעשות הבחנה בין היתר אשה ללא גט בשל ביטול הקידושין לבין היתר ממזר מסיבה זו. פסול מחמת ממזרות כדיני נפשות הטעם השני הוא שמקובלנו שהכרזה על מאן דהוא שהוא ממזר ואסור לו לבוא בקהל ה', הרי היא כדיני נפשות.

ובטעם, לפי הרמב"ם, לחלק בגזרת חכמים בין ספק איסור ממזר לספק בשאר איסורים, אף שהתורה לא חילקה ביניהם, יש לומר כמו שכתב הט"ז (יורה דיעה סימן קיז ס"ק א ואורח חיים סימן תקפח ס"ק ה) שכל מה שהתירה התורה בפירוש לא אסרו חכמים בגזרותיהם, ואם כן בממזר עצמו שהתירה התורה את ספקו כבפירוש לא יכלו חכמים להחמיר ולאסור את הספק, ולכן אינו אלא 'מעלה', מה שאין כן בשאר איסורים שלא נכתב בפירוש שספקם מותר אלא שיש ללומדם מדין ממזר – בהם יכלו חכמים לגזור שספק דאורייתא מדינא לחומרא.

...

] ובכן, לאור כל האמור יש מקום גדול לומר שב'עקרות הדדית' שלא הייתה ידועה לבני הזוג, ולא יכולים היו לדעת את קיומה בשעת הקידושין, אם ברור לנו שעל דעת שייוולדו להם מנישואיהם ילדים נישאו, הרי שבנסיבות אלו לעניות דעתי פשוט שיש ספק רב בתוקף קידושיהם, ומהני על כל פנים בכל הנוגע להתיר את המבקשת לבוא בקהל ה'.

בשו"ת חתם סופר (אבן העזר סימן עו) כתב לגבי מי שנשא אחות אביו ורוצה אביו לומר שאינו בנו כדי שיוכל לקיימה: בר מן דין נראה לי דלאחר שכבר נעשה מעשה הערווה ונשא אחות אביו, תו לא נאמן האב לכולי עלמא מכמה טעמים: חדא, דהווה ליה נוגע בדבר מפני שנשא אחותו, ונהי שהאמינתו התורה נגד בניו להם קרוביו היינו דווקא לעניין זה, ואין לך בו אלא חידושו, אבל לעניין שאר נגיעות לא עדיף מסהדי דעלמא.

וזו כוונת החתם סופר שאין לך בו אלא חידושו, דהיינו שחידוש התורה להכשיר את האב להכיר את בנו היינו כנגד הילוכו של עולם לגדל את הילד או שלא לגדלו, אבל במקום שיש חשש שמשקר בגלל טעמים אחרים לא מצאנו שהכשירתו התורה.

ובוודאי אם היה קרוב משפחה ודאי, כגון אחי האם, רוצה להעיד שהוא בנו של האב היה פסול בגלל קורבתו להעיד עליו אף שהתורה הכשירה את האב, וממילא גם 'קורבה מחמת נגיעה' לא מצאנו שהותרה והדמיון אינו עולה יפה [לפחות לסוברים שנאמנותו לומר "ממזר הוא" היא רק כהאי גוונא ולא שאומר "בני הוא ומן הפסולות"].

בשו"ת נשמת חיים (סימן קנט) לגר"ח ברלין כתב גם הוא על דרך זו שכל שאין חשש ללעז הגט כשר, ז"ל: "וכבר נישאלה שאלה כזו, מלפני מר אבא סבא קדישא רבן של ישראל, הגאון הקדוש מוהרר"ח מוואלאזין נ"ע, ונדפסה בספר נודע בשערים להגאון ר' דובעריש אשכנזי אב"ד לובלין בחידושי הילכות גיטין סי' קכ"ט סעי' י', והעלה בתשובתו שם ע"פ שיטת הרא"ש בסוגי' דפ' השולח גיטין ל"ד ב' במי שיש לו שני שמות א' במקום הכתיבה וא' במקום הנתינה, דאם לא ידעו במקום הכתיבה שיש לו להמגרש שני שמות, אין להם אלא השם שהחזיק בו לפנינו, ולא חיישינן כלל בכהאי גוונא ללעז, ולא החמירו חז"ל לפסול הגט משום חשש לעז אלא היכא שיודעים במקום הכתיבה, שיש לו עוד שם אחר. והכי נמי בשם אביו אם לא ידעו שמו האמיתי וכתבו כפי מה שאמר בנו המיגרש אין לפוסלו משום חשש לעז. ועד כאן לא פסל הרא"ש בתשובתו הידועה, ביוסף בן שמעון ששינה וכתב יוסף בן שמואל, אלא בשהיה ידוע לנו שם אביו שמעון, אך בשביל שהמיר אביו את דתו לא רצה בנו להזכירו בשמו והחליף שמו בכוונה בשם שמואל, כמבואר לשון תשובת הרא"ש הזו בטור שם, ובכהאי גוונא ודאי יש חשש לעז. אבל אם אין אנו יודעים שם אביו כלל וכתבו שם אביו ע"פ דברי בנו המיגרש, אין לחוש בכהאי גוונא ללעז. והורה שם להלכה להיתר, וכ"כ בפתחי תשובה ס"ק כ"ד בשם תשובת בית דוד לתלמידו הגאון אב"ד במינסק, והביא כן בשם הרדב"ז והרלב"ח והתוספות יום טוב, ושיש לסמוך עליהם ולפסוק כן להלכה למעשה." נדונו קל יותר מנדוננו, מכיון שבנידו"ד ידוע לכל ששם האב הוא אחר, ומכל מקום על פי דרכו יש לומר שאין כאן חשש לעז כי רבים יודעים ששם אביה רשום בתעודת הזהות שלה, אף אם בטעות, שלום, וכבר מעת לידתה נרשם שם זה בתעודת הלידה שלה.

בתרוצו הראשון יישב כי אפקעינהו אינו הפקעה למפרע אלא הוראת בית הדין שאם לא יגמור לגרש יפקיעו קידושיו, ולכן גמר ומגרש, וז"ל: "ושמעתי מתרצים דהכי קאמרינן א"כ שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות ואין אדם עושה בעילתו בעילת זנות הילכך גמר ויהיב גיטא מעכשיו כדי שלא יפקיעו רבנן קדושיו שלא תהא בעילתו בעילת זנות, ולאו למימרא דעקרוה." וכ"כ בחידושי הרשב"א בכתובות (שם ד"ה כל דמקדש), והובאה שיטה זו גם בחידושי הרא"ה (ד"ה והקשה) ובתוספות רא"ש (ד"ה ואפקעו) בשם רשב"ם. לשיטה זו לכאורה לא מועילה עצה זו, עי' בשו"ת מהרש"ם (שם) שהביא דברי הרשב"א ומה שכתב על כך. עוד הובאה בדברי הראשונים שיטת ר"ת, שאם מכוון לכך לא הפקיעו חכמים קידושיו, וז"ל הרמב"ן הנ"ל: "וה"ר יעקב ז"ל מתרץ כיון דאדעתא דרבנן מקדש אי אתי לחפויי על בת אחותו או לטהר ממזרים לא משגחי ביה רבנן דלאו הכי הוא דעתייהו דרבנן". עיי"ש שדחה הרמב"ן שיטה זו. בשו"ת מהרש"ם (שם) כתב שכיון שעשה על פי עצת בית דין א"ש גם לדעת ר"ת. הרמב"ן עצמו כתב שההפקעה היא למפרע אך הוולדות נותרו ממזרים מידרבנן, וז"ל הרמב"ן: "ולדידי לא קשיא מחפה, דגבי יש אונס איכא חששא דאשת איש לעלמא שהרי נמצא גט בטל ובניה ממזרים ולא חששו למאן דמחפה על בת אחותו דאונס לאו בידו הוא, ולגבי ביטול נמי לא חששו דתקנת עגונות שכיח להו ועדיפא, ואף על גב דגבי זמן חששו, היכא דאפשר – אפשר, היכא דלא אפשר - לא אפשר, ומ"מ אני צריך לתירוץ הראשון מפני מה שאמרתי שאין ממזר נטהר בכך, ועוד וכי אינה אסורה לכהן ולקרובים, ואפשר דקדושין נעקרין לגמרי וממזרים אינם נטהרים ואיסורא דכהן וקרובים מדבריהם". עי' בשו"ת ציץ אליעזר (חט"ו סימן נח) שדחה מכח זאת את דברי המהרש"ם. ע"ע בשו"ת יביע אומר (חי"א אבן העזר סימן ז) שהביא תשובת הגר"א שפירא זצ"ל שיש לצרף סברה זו לרווחא דמילתא, והסכים אתו הראש"ל הגר"ע יוסף זצ"ל שם. ושם (סימן ח) כתב שיש לצרף סברה זו לספק, והעיר על כך שגם לדעת מהרש"ם ההיתר תלוי במחלוקת הרשב"א ותוספות אם לאחר ההפקעה הבנים ממזרים מידרבנן.

ויש לתמוה על שני נימוקים אלה, שכן אם אדם לא יכול לשנות שם אביו זה עצמו הסיבה מפני הרואים, שהרי אם יכול היה לשנות שם אביו כבר לא היה חשש מפני הרואים? ואכן ראיתי שכבר תמה בבית אפרים (סימן צה) כן, וביאר שאכן נימוק אחד יש כאן, ובגלל שאין אדם יכול לשנות שם אביו הרי שפסול מפני הרואים, וז"ל: "והינה הרא"ש סיים בה והרואים הגט שכתב בו יוסף בן שמואל יאמרו אינה מגורשת כי שם בעלה יוסף בן שמעון עכ"ל ולכאורה נראה דתרי טעמי קאמר חדא דאינו יכול לשנות שם האב ועוד משום הרואים וזה צ"ע דאם נאמר שיכול לשנות אין כאן חשש רואים כיון דמשמע דמיירי בהחזיק השם החדש א"כ אין לחוש כמו אם מחזיק שם של עצמו ולכן נראה דחד טעמא קאמר דודאי אם יכול לשנות שם אביו כמו שם של עצמו שפיר הוי מהני החזיק ואין חשש לרואים שאנו אין לנו אלא שם שהחזיק בו עצמו לפנינו וכמו שהוא מועיל לשם עצמו כך יועיל לשם אביו אבל באמת אינו יכול לשנות שם אביו ואף על פי שמקבלים ממנו שינוי השם של עצמו אין לנו לקבל ממנו כשהוא משנה שם אביו אף שהוא מחזיקו בשם זה בפני רבים ואפילו אם אביו עדיין חי אין בידו לשנותו ומאן ציית ליה דעקר שמיה דאבוה כמו שאין שומעין לו כשרוצה להחזיק ולשנות שם איש אחר בשביל תועלתו [...] הגע עצמך אם אחד מאחיו בא לגרש שמה הכי נאמר לכתוב שם האב כפי שהחזיק זה פשיטא שז"א וקול אחיו צועקים למה יגרע שם אבינו בשביל זה ההופך ומבלבל וא"כ פשיטא כיון שאין מן הדין לשנותו בשעה שבא לגרש א"כ אי שינוי אותו הוא פסול שא"ל דלא אכפת לן בשינוי שם האב כיון ששמו כתוב כהוגן דז"א שהרואים בגט יאמרו שאין זה בעלה של אישה זו אף אותן שידעו מהחזקת שם האב שהחזיק זה מ"מ כיון שיודעים שאין זה שמו האמתי בוודאי לא כתבו הב"ד רק השם הראוי וא"כ אינו בעל האישה וכן משמע לענ"ד מפסקי מהרא"י סימן קפ"ד שכתב דהרא"ש שורש הפסול נקט משינוי הטעמים ואשמועינן דל"ד לשינוי מקום הלידה דהתם ליכא טעות משום דא"צ לכתוב אבל כאן שצריך לכתוב אתי למיטעי עכ"ל." מדברי הבית אפרים ניכר שלהבנת הרא"ש אין הבדל בין החזיק שם אביו למציאות בה לא החזיק שם אביו, שכן אין הוא רשאי לשנות שם אביו ואף בהחזיק לא הועיל שינוי זה. כל החילוק בהחזיק שייכת רק לשיטה השניה הסוברת ששינוי שם אב הועיל בדיעבד, ולנקודה זו אף אנו מסכימים וכפי שמוכח מדברי הרא"ש. מכל מקום, מדברי הב"א נראה שישנו נימוק אחד לרא"ש מדוע בשינה שם אביו פסול הגט.

בנקודה זו יש לצרף לקולא את העובדה שבתעודת זהות של האישה וכן במסמכים הרישמיים הסמוכים לגירושין אכן הופיע האישה כבת שלום, כך שי"ל שאין לפסול את הגט לאור מה שמצינו שמופיעה האישה בתעודות הרשמיות, כיון שבתעודות אלו הופיע השם הכתוב בגט עצמו, נמצא שכל מה שיש לידון בזה הוא רק מצד טעות בשם אב והשלכות דין זה. תשובת רש"י בגדר המחמיר שלה אולם לענ"ד, למרבה הפליאה, דווקא שיטה זו של רש"י היא זו המחמירה במקרה שלא הוחזק הכא בשם אביו וכתב שם אחר ע"ש אביו.

...

וכן עולה משו"ת בית אפרים (אבן העזר סימן צה) שכתב: "ועיין בג"פ שכתב דיש בזה מחלוקת ראשונים ואחרונים בדין זה דשינה בשם אביו והחזיק בשם השינוי ועמדה ונשאת אם תצא אם לא ולענין הלכה נראה לי דאין כח בידינו לכוף אותו שיוציא כיון די"א דלא תצא ויגלו לבעל דנחלקו הפוסקים." אם הייתה המחלוקת בדאורייתא הרי יש כאן ספק דאורייתא.

בגט פשוט (שם) כתב: סוף דבר: הנה ראשונים גם אחרונים נחלקו בדין זה דשינה שם אביו והוחזק בשם השינוי, עמדה ונשאת אם תצא או לא. ולענין הלכה יראה לי דאין כח בידינו לכוף אותו שיוציא כיון דיש אומרים דלא תצא.

ואם כן ייתכן שאין לסמוך על צד זה. לסיכום יש צד גדול לומר שבנידון דידן נחשב שהוחזק הבן בשם השני של האב.

ע"כ דברי הגר"נ גורטלר שליט"א. מסקנה לאור כל האמור, ביה"ד קובע שעל אף הטעות בשם אבי המתגרשת בגיטה הראשון, אין כל חשש לגבי ילדיה של המבקשת מבעלה השני, והם מותרים לבוא בקהל בשופי מכמה וכמה טעמי, וכפי שהסכימו גם כב' נשיא בית הדין הגדול הג"ר דוד לאו שליט"א וכמה מזקני הדיינים.

המבקש אישור יהדות ומשפחתו אינה ידועה הטור אבן העזר סי' ב' כתב: "כל הארצות סתמן בחזקת כשרות הן עומדות ואיש או אישה שיבא לינשא אין צריך לבדוק אחריהם כלל. אבל רש"י פי' איש שבא לישא אישה צריך לבדוק אחריו קודם שישיאוהו, וכ"כ הרמ"ה ופירש הא דאמר כל המשפחות בחזקת כשרות, היינו מאן דאית ליה חזקת כשרות א"צ לבדוק אחריו אבל מאן דלית ליה חזקת כשרות כגון שאין משפחתו ידועה, צריך ראיה ליוחסין ואין עד אחד נאמן. אף על פי דלא הוזהרו כשרות מלינשא לפסולים, ה"מ פסולי כהונה, אבל פסולי קהל אם בא לישא ישראלית לא שבקינן עד דמייתי ראיה שמא עבד הוא ע"כ. ולי נראה דלישנא דכל המשפחות בחזקת כשרות אינו משמע כדבריו דאיירי במאן דאית ליה חזקה. ור"ת פירש שאין בדיקה אלא לכהונה ודקתני הנושא צריך שיבדוק בד' אמותיה פירוש שאין בנו כשר לשמש על המזבח ואין בתו כשרה לכהן המשמש על המזבח אלא א"כ ישא אישה בדוקה". המגיד משנה הילכות איסורי ביאה פרק כ' הלכה ה', כתב בתירוצו הראשון בדעת הרמב"ם, כדעת הרמ"ה, וז"ל: "במי שבא ואמר שהוא ישראל מעקרו שצריך ראיה לענין היוחסין מפני מעלת היוחסין, דאי לא מי שבא ואמר נתגיירתי יהיה נאמן מדין מגו, ואף על פי שכל המשפחות בחזקת כשרות, ה"מ במי שיש לו חזקת מישפחה". הבית שמואל בסי' ב' סק"ג כתב: "בטור כתב בשם הרמ"ה מי שאין משפחתו ידועה לנו לא אמרינן שהוא בחזקת כשרות כי חיישינן שמא ממזר או עבד הוא וצריך ראיה ליוחסין, וכ"כ המגיד פ"כ ה"ה בתרוץ ראשון דאף הרמב"ם ס"ל כן, וכן משמע ברש"י פ"ב דכתובות [...] ובסימן אח"ז מבואר דהמחבר נמי ס"ל מי שאין משפחתו ידוע לנו חיישינן שמא ממזר הוא. לכן יש להחמיר מי שא"י לנו, יש לחוש שמא ממזר הוא". אך הפתחי תשובה סק"ב הביא מספר שער המלך הילכות איסורי ביאה פרק כ' שדחה הראיה של הב"ש מדברי השו"ע סי' ג', וכתב: "נראה בדעת הטור ז"ל כמ"ש בדעת הר"ן דס"ל דלענין פסולי קהל ודאי דאפילו דלית ליה חזקת מישפחה לא חיישינן לה, מטעמא דמכירים ישראל ממזרים שביניהם וקלא אית לי' אפילו ממקום למקום. ולענין פסולי כהונה דווקא בדאיכא חזקת מישפחה לא חיישינן אבל כל דליכא חזקת מישפחה חיישינן משום חללות [...] ולענין הלכה הינה לענין פסולי קהל דעת כל הפוסקים ס"ל דאפי' מי שאין לו חזקת מישפחה, כגון שבא מארץ רחוקה אמרינן כל מישפחות בחזקת כשרות הן עומדות, זולתי דעת הרמ"ה שכתב הטור ז"ל ולחד תי' שכתב הוא ז"ל בדעת רבנו, ודלא כהרב ב"ש ובספר בית הלל שיחסו סברא הלזו לדעת מרן והטור ז"ל, דליתא כמ"ש". וכן בשו"ת עמק שאלה סי' ט' כתב שכל האחרונים חולקים על הבית שמואל, והם הבית מאיר השער המלך ועצי ארזים, וס"ל שגם אם אין לו חזקת מישפחה, הוא בחזקת כשרות, וכן העלה בספר אמרי דוד (פדר) חלק אה"ע סי' ה' ועוד פוסקים שהביא בספר אוצר הפוסקים.

ובמהר"י בן לב ח"א כלל ב' סי' פ' י"א כתב: "אפי' הוו בנ"ד רגלים לדבר ושנים מפי שנים הוא כשר לבוא בקהל דהא אמרינן דלקלא דלבתר נישואין ל"ח ואפי' לקלא דבתר אירוסין, וכשם שאין מוציאין את האישה מתחת בעלה מטעם קלא, כך אין חוששין לו משום ממזר מטעם קלא. ואף דלפימ"ש התוס' קידושין דף ע"ו דמשום האי טעמא לא חיישינן לממזרות הואיל וישראל מכירין ממזרים שביניהם, לא מיסתברא לחלק בין מקום למקום ולומר שישתנה דיניה של האי כללא דכל המשפחות בחזקת כשרות, אם באותו מקום לא אכפת להם בין זרע כשר לזרע פסול והכל נעשה להם כהיתר, כי הרי לפי האמור אף שבא ממקום רחוק תיכף לבואו משיאין לו אישה מבלי לחקור עליו והלא יתכן שבמקומו אכן ידעינן שהוא מפסולי קהל, וע"כ דעיקר חזקה זו היא כמו חזקה דאתי מכח רובא, דמילתא דלא שכיחי היא, והטעם דמכירים בנ"י ממזרים שביניהם הוא להסביר למה לגבי חללים כן תיקנו לחוש להם, וע"ז כתב משום דמכירים בנ"י וכו'". עד כאן מדבריו.

וכן בספר משפטי שאול סי' ב' (עמ' כ') כתב הגאון רבי שאול ישראלי זצ"ל, וז"ל: "מאחר שידוע לנו מקור החזקה שהיתה באופן כזה שלא היתה על זה נאמנות להחזיקו, ואילו היה בא אז לפניו לא היה מוכרע שהוא בנו, גם מה שהחזיקו אח"כ לבנו לא יוכל להפוך זאת לודאי. ועד כאן לא אמרו דסוקלין על החזקות אלא בגוונא שבאו ממדינת הים, דמכח החזקה אמרינן דודאי באותו מקום שבאו משם היה הדבר ידוע עפ"י עדים ברורים שהם איש ואישה, אח ואחות ויוצ"ב, משא"כ שכשהם לפנינו ובזמן הולדת הספק לא היה לו הכרע, גם החזקה לא משני מידי". וכעין זה בספר שערי ישר שער ו' פרק ח' שכתב אודות מי שבא ואמר כהן אני שאינו נאמן אלא לעצמו שויא אנפשי' חד"א, ושאל הש"ש מדוע לאחר שהוחזק ככהן אינו ודאי כהן מכח החזקה, ובאר השערי ישר: "אף אם נאמר כיון דנתחזק בענין אז, אין לנו לידון על סיבת הדבר, ע"י איזה ענין נולדה הך חזקה. אבל כיון דמתחילה היה שוברה עימה שלא הוחזק רק לגבי דידי' לחוד, אין יתכן שנחלק אח"כ לומר דלגבי דידיה מחזקינן לודאי שיהיה לוקה על ידי זה, ולגבי אחרים יהי' היתר, ולא מצאנו ענין כזה בש"ס ובפוסקים". ובהגדרת הוחזק, כתב החזו"א אה"ע סי' כ' ס"ק יב: "ואפשר דדבר המתקבל לכל בלי שום ספק והדבר הולך ומתחזק בלי שום ערעור ל' יום מקרי הוחזק". ובסי' ח' סק"ב כתב: "ובחזקות אלו העיקר תלוי באומד דעתם של בני העיר, ואין כל המעשים שווין ובמקום שבני העיר מטילין ספק באמיתת דבריהם, אף אם ירבו ימים בהנהגתם אינו מועיל כלום, שהרי לא הוחזקו כלל כיון שמסתפקין בהן. כגון איש ואישה שבאו לעיר זה אומר זו אישתי וזאת אומרת זה בעלי ובני העיר מסתפקין בהם לפי תכונתם שעצת זימה ביניהם והם נואף ונואפת אינה מתחזקת אשת איש. ואם לב העיר בטוחים בהם, ואינם מעלים ספק בליבם, כיון שהוחזקו ל' יום בהנהגתם סוקלין ושורפין על חזקה זו. והלכך אם מחזקת עצמה לגרושה וכל בני העיר בטוחים באמיתתה אפשר דמהני החזקה ל' יום. ואע"ג דבפנוי' לא שייך הנהגה של מעשה, מ"מ כבר כתב הגרע"א בתשובה סי' קכ"א דהחזיקה עצמה לגיורת מהני חזקה ל' יום, ומיהו לא מצינו חזקת הנהגה בבא להוציא מחזקה קדומה כמו בהיתה בחזקת אשת איש". העולה מדברי החזון איש: החזקה נקבעת עפ"י אומד דעת בני העיר, וכשבני העיר מקבלים זאת כדבר ברור ואמיתי, והוחזק שלושים יום, נידון כהוחזק.

וע"ע ספר דברי יוסף להגאון רבי יוסף כהן זצ"ל ח"א סי' נג שהאריך בשיטות השונות בהלכה זו. לפי האמור, בנדון זה פשיטא שיוצאי הכפר אילינקא מוחזקים כיהודים, ועובדה היא שגם בתי דין בהרכבים שונים אישרו יהדותם, כמפורט לעיל, הגם שאותם דיינים לא ראו מחקרים כאלו או אחרים ולכן לא התייחסו אליהם, אך עכ"פ ההחלטות שניתנו לאשר את יהדותם מבטאות את המציאות שהם הוחזקו כיהודים כפי הרישום בתעודות, וכשלא ראו ריעותא בחזקה, ניתן להם אישור יהדות, וכן הציבור הרחב רואה אותם כיהודים.

הדבר ברור שעדות זו שנועדה לקבוע ייחוסו של אדם אחד, או ייחוס קהילה שלימה, חייבת להיתקבל משני עדים כשרים המעידים בבית דין בפני בעל דין, ורק לאחר שהתקבלה כדין, היא מביאה אותנו למסקנה שהיתה זו חזקה בטעות, שזו העילה לביטול החזקה, כמבואר בתשובת דברי מלכיאל ח"א סי' עה. אך פשיטא ששיחה כזו או אחרת ששוחח רב פלוני עם בנו של הרב ליברמן, או אדם אחר, אין בכוחה להביא לערעור החזקה.

בדבריו מאריך האב"ד בנושא "כל המשפחות בחזקת כשרות", שלהלכה אין לחשוש לפסול ממזרות או לחשש שאינו ישראל, נראה שזו היא שאלה כללית שנוגעת לכל הבאים מחו"ל ומצהירים שהם יהודים.

...

וכן בספר משפטי שאול סי' ב' (עמ' כ') כתב הגאון רבי שאול ישראלי זצ"ל, וז"ל: "מאחר שידוע לנו מקור החזקה שהיתה באופן כזה שלא היתה על זה נאמנות להחזיקו, ואילו היה בא אז לפניו לא היה מוכרע שהוא בנו, גם מה שהחזיקו אח"כ לבנו לא יוכל להפוך זאת לודאי. ועד כאן לא אמרו דסוקלין על החזקות אלא בגוונא שבאו ממדינת הים, דמכח החזקה אמרינן דודאי באותו מקום שבאו משם היה הדבר ידוע עפ"י עדים ברורים שהם איש ואשה, אח ואחות ויוצ"ב, משא"כ שכשהם לפנינו ובזמן הולדת הספק לא היה לו הכרע, גם החזקה לא משני מידי". וכעין זה בספר שערי ישר שער ו' פרק ח' שכתב אודות מי שבא ואמר כהן אני שאינו נאמן אלא לעצמו שויא אנפשי' חד"א, ושאל הש"ש מדוע לאחר שהוחזק ככהן אינו ודאי כהן מכח החזקה, ובאר השערי ישר: "אף אם נאמר כיון דנתחזק בענין אז, אין לנו לדון על סיבת הדבר, ע"י איזה ענין נולדה הך חזקה. אבל כיון דמתחילה היה שוברה עמה שלא הוחזק רק לגבי דידי' לחוד, אין יתכן שנחלק אח"כ לומר דלגבי דידיה מחזקינן לודאי שיהיה לוקה על ידי זה, ולגבי אחרים יהי' היתר, ולא מצאנו ענין כזה בש"ס ובפוסקים". ובהגדרת הוחזק, כתב החזו"א אה"ע סי' כ' ס"ק יב: "ואפשר דדבר המתקבל לכל בלי שום ספק והדבר הולך ומתחזק בלי שום ערעור ל' יום מקרי הוחזק". ובסי' ח' סק"ב כתב: "ובחזקות אלו העיקר תלוי באומד דעתם של בני העיר, ואין כל המעשים שווין ובמקום שבני העיר מטילין ספק באמיתת דבריהם, אף אם ירבו ימים בהנהגתם אינו מועיל כלום, שהרי לא הוחזקו כלל כיון שמסתפקין בהן. כגון איש ואשה שבאו לעיר זה אומר זו אשתי וזאת אומרת זה בעלי ובני העיר מסתפקין בהם לפי תכונתם שעצת זימה ביניהם והם נואף ונואפת אינה מתחזקת אשת איש. ואם לב העיר בטוחים בהם, ואינם מעלים ספק בלבם, כיון שהוחזקו ל' יום בהנהגתם סוקלין ושורפין על חזקה זו. והלכך אם מחזקת עצמה לגרושה וכל בני העיר בטוחים באמיתתה אפשר דמהני החזקה ל' יום. ואע"ג דבפנוי' לא שייך הנהגה של מעשה, מ"מ כבר כתב הגרע"א בתשובה סי' קכ"א דהחזיקה עצמה לגיורת מהני חזקה ל' יום, ומיהו לא מצינו חזקת הנהגה בבא להוציא מחזקה קדומה כמו בהיתה בחזקת אשת איש". העולה מדברי החזון איש: החזקה נקבעת עפ"י אומד דעת בני העיר, וכשבני העיר מקבלים זאת כדבר ברור ואמיתי, והוחזק שלושים יום, נידון כהוחזק.

הדבר ברור שעדות זו שנועדה לקבוע ייחוסו של אדם אחד, או ייחוס קהילה שלימה, חייבת להתקבל משני עדים כשרים המעידים בבית דין בפני בעל דין, ורק לאחר שהתקבלה כדין, היא מביאה אותנו למסקנה שהיתה זו חזקה בטעות, שזו העילה לביטול החזקה, כמבואר בתשובת דברי מלכיאל ח"א סי' עה. אך פשיטא ששיחה כזו או אחרת ששוחח רב פלוני עם בנו של הרב ליברמן, או אדם אחר, אין בכוחה להביא לערעור החזקה.

מסקנה: בני הכפר אילינקא הוחזקו כיהודים, הן בהיותם בכפרם והן לאחר שעלו לארץ, וכעת כבר אין מוטל עליהם להביא ראיה ואסמכתא לגיור שנעשה לפני 150 שנה או 200 שנה ויותר, די בכך שקיים מידע שנערכו גיורים בתקופה הרלבנטית.

שהרי משנה ערוכה היא בסנהדרין (לג, א), שב"ד שטעה בדבר משנה חוזר – הן בדיני איסור והיתר והן בדיני ממונות, ע"ש. ואמנם מצאנו לגבי קידוש החודש, שיש תוקף לפסק ב"ד אף אם בטעות יסודו, וילפינן לה בגמ' (ראש השנה כה, א) מהא דכפל הכתוב שלוש פעמים אשר תקראו אותם (ויקרא פרק כג): "אתם – אפילו שוגגים, אתם – אפילו מזידים, אתם – אפילו מוטעים", ע"ש. מכל מקום, אין לך בו אלא חידושו, ואדרבה מהא דהוצרך הכתוב לכפול עצמו ג"פ כדי להורות כן, ש"מ דבכל מקום שב"ד טעו הר"ז חוזר, וז"פ. ומכח זה נלענ"ד ברור ופשוט, דלית מאן דפליג שקיבלת תורה ומצוות – הוא תנאי יסודי בגירות, ובלעדיו אין גירות תופסת כלל ועיקר.

וכבר פשטה ההוראה ברבים מפוסקי זמנינו שלא לחוש כלל לגיורי הרפורמים – הן להקל והן להחמיר, כלומר שא"צ גט לאישתו אפילו לחומרא, ואצ"ל שאין לחוש משום ממזרות כתוצאה מגיורים מעין אלו כמו בנ"ד. ויש שהפליגו לאסור עפ"י ההלכה להצריך גט לאישתו, כדי שלא יאמרו שהוא יהודי ויבואו להתחתן עמו (עיין אגר"מ אהע"ז ח"ג סימן ג ויו"ד ח"א סימן קס, ושו"ת שבט הלוי ח"י סימן רכז, ושו"ת משנה הילכות חי"ב סימן קצג).

אלא שיש לפקפק אם יש לאישה שבפנינו דין פלגש המיוחדת לו, שהרי כאמור לעיל (רקע עובדתי) מתסקיר העו"ס עולה בבירור כי תחילת ההריון היה באשדוד עת התגוררה לבדה עם בתה במדור ששכר לה בעלה, תוך הדגשה כי הנטען התגורר בבאר שבע, וא"כ בעת ההריון אפשר שעדיין לא היתה מיוחדת לו, וצ"ע. ובר מן דין, הרי הלכה פסוקה היא ברמב"ם (הילכות איסו"ב פט"ו הלכה יט): "אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדינת הים, הרי זה בחזקת ממזר. ואם אמרה מעכו"ם ועבד נתעברתי הרי הוולד כשר, שאין הבעל יכול להכחישה בדבריה". ולכאורה אין מקום לחלק בין כשהיא יודעת בודאות שהוא עכו"ם – לבין כשאומרת לפלוני ישראל נתעברתי ואח"כ התברר לנו שהוא עכו"ם כמו בנ"ד, שהרי לפי הטעם שנתן הרמב"ם לדבריו "שאין הבעל יכול להכחישה בדבריה" אין מקום כלל לחלוקה זו, ובפרט שבנ"ד גם הבעל עצמו טוען שהבן נולד מהנטען.

מיהו אין הנידון דומה לראיה, שכן התם מיירי רק במי שהוחזק בכשרות, כמתבאר מפי' רש"י וכמפורש בשו"ע "מי שהיה מוחזק כישראל". משא"כ בנ"ד שלא הוחזקו הסבתא ובניה כישראל, שהרי מעולם לא התבררה יהדותם בב"ד של ישראל כמתחייב עפ"י תקנות הרה"ר לכל עולי התפוצות משנת 1990, ואפשר שזו הסיבה שאיש מהם לא נשא אישה כדמו"י, זולת האח שלא התירוהו לישא אישה כדמו"י עד אשר הצריכוהו גיור מושלם כדין.

וכבר פשטה ההוראה בבתי הדין לסמוך לכתחילה ע"ד כל הני רברבי תקיפי קמאי ובתראי שהתירו חשש של ממזרות אף בשני ספיקות בלבד, כמבואר בארוכה בשו"ת נדיב לב (סימן ג מד"ה גם מה שהצריך הרמב"ם).

...

וכן מפורש במדרש תנחומא (ויקרא פרק ב), ע"ש. וכן הורה רבינו יהודה ב"ר קלונימוס רבו של הרוקח בספר ערכי תנאים ואמורים (עמוד תקמז), וז"ל: "הרי לעולם אינו גר אם לא יקבל כל התורה כולה ואפילו דקדוק אחד וכו' דאפילו אם בשאר מצוות אמר איני מקבל אינו גר", ע"ש. וכיו"ב כתב הרלב"ג בפירושו למלכים ב' (יז, מא): "אך הגר לא יהיה גר אם לא יקבל עליו כל מצוות התורה [...] בלתי קבלת תוספת וגרעון כמו שנזכר במקומות מן התורה", עכ"ל. ולזה נמשכו רבים מגדולי הפוסקים האחרונים עד לפוסקי זמנינו: המשנה ברורה (בביאור הלכה סימן דש ד"ה א"י גמור), הגאון רבי יצחק יהודה שמלקיס בשו"ת בית יצחק (יו"ד ח"ב סימן ק אות ט בד"ה אמנם), והגר"ח עוזר בשו"ת אחיעזר (ח"ג סימן כו).

ומכלל דברים אמורים נמצאנו למדים, שהגיור הרפורמי מופקע הוא מכל השיטות.

ובאמת שמצאנו תמיהה זו מפורשת בתשו' הגרע"א (סימן קו), בזה"ל: "לבי מהסס וקשה עלי כתורמוס לסובלה, דהא ודאי שגנאי הוא לה לומר מגוי", ע"ש. [ואין סברא זו סותרת מ"ש לעיל דבנ"ד הכל מודים שאינה בושה לומר מגוי, שכן שפיר יש לחלק בין "שותקת" – למי שטענה בפירוש שנתעברה מבעלה או מהנטען המיוחד לה. דדוקא גבי שותקת אנו תולין בגוי, מפני שהוכיחה במעשיה שאינה בושה להיבעל לגוי, וכדפי'.

בדיון נוסף שהתקיים ביום כ"ו ניסן תשנ"א (10.04.1991) כתב הרה"ג אליהו אברג'ל שליט"א פס"ד: "לאחר העיון בחומר שבתיקים אנו פוסקים כי [פלונית] ילידת 04.09.89 מעוכבת לינשא בחו"ק כדמו"י, סיבת העיכוב – חשש ממזרות". יצויין כי ביום 07.03.2016 חתם הבעל על תצהיר בפני ביהמ"ש, בה כתב: "בתאריך דצמבר 1988 שבתי ארצה לצמיתות. ברצוני להצהיר כאן, כי עד למועד שובי ארצה בגפי קיימתי יחסי אישות מלאים עם גרושתי הנ"ל בדירתנו השכורה במונטראול". ביום 02.07.2018 הגישה הבת לביה"ד בקשה להיתר נישואין, ולביטול פסה"ד הקודם.

ולדברינו י"ל בפשיטות, שדברי הב"י מכוונים למ"ש הרמב"ם בהלכה טו-טז והיינו במי שהוחזק כבנו, ובהכי קמיירי הטור ושו"ע במה שפסקו דהולד ממזר ודאי.

ועיין בשלטי גיבורים שהביא שיטה זו, בזה"ל: "וכן נאמן האב על בנו לומר בני זה ממזר הוא, שאישה שנשאתי היתה ערוה אצלי ולא הכרתי בה עד עכשיו". ועיין בתשו' הראנ"ח (ח"א סימן מה) ובכנה"ג (אהע"ז סימן ד) שהביאו שיטת הריא"ז בלשון שהעתיקו השלטי גיבורים, וש"מ דהכ"נ ס"ל לפרש בדעת הריא"ז. וכן מפורש בשו"ת בית יצחק (אהע"ז סימן נד ס"ק יד) בדעת הריא"ז, דדוקא באומר לא הכרתי נאמן, אבל היכא דמשוי נפשיה רשיעא אינו נאמן, ע"ש. וכן מפורש להדיא בפני יהושע (קידושין עח, ב) ובמחנה אפרים (הילכות איסורי ביאה פרק טו הלכה יב), ע"ש. ולפי המבואר שפיר י"ל דכל הני רבוותא ס"ל כצד קמא בחקירה דרע"א – דנאמנות האב בדין יכיר הוא מתורת עדות, ועל כן הוכרחו לפרש דמיירי הכא שבא על הגרושה או על הערוה בשוגג, דאי לאו הכי לא זו בלבד שאינו נאמן על עצמו משום דאאמע"ר אלא שגם אינו נאמן לפסול את בנו שהרי לדבריו רשע הוא ורשע פסול לעדות.

ואף שהיה מקום לכאורה להחשיבה כדין "פרוצה ביותר", שהרי הודתה בפנינו שזינתה תחת בעלה עם גוי וגם עברה בתקופת הריונה להתגורר בבית הנטען, ולדעת רבים מרבותינו הראשונים והאחרונים חוששין לבניה אף משום ממזרות.

כך עולה מדברי בית שמואל (סימן ד ס"ק נב) שכתב שטעמו של הרמב"ם שכתב שכשאומר האב אין זה בני הוא בחזקת ממזר, "היינו ספק ממזר די"ל שמא מכותי נתעברה כמ"ש בסמוך". החיסרון איננו בדין יכיר אלא עובדתי שמא זינתה עם גוי.

...

בענין זה מצאנו סתירה בין דברי החת"ס דידיה אדידיה.

והנה מצאנו לבית מאיר שנקט להיתר.

סכומם של דברים שני היתרים מצאנו לעשוקה זו. ההיתר האחד, שהוא העיקר לדעתי, הוא משום שטוענת אמה לגוי נבעלתי.