היתכנות בנייה על גג מעל דירה

נספח ב' לתצהירו של עה/2 הוא קטע מתכנית חלופית לקומת הפנטהאוז, שציינה את שטח חללי הגג מעל לדירות מס' 29 ו- 30, ונכתב עליה במפורש כי היא נערכה "למטרת בדיקת התכנות בלבד". התאריך הרשום על התכנית הוא 30/3/04, אך היא נושאת חותמת "נתקבל" של הנתבעת מיום 1/3/05, מספר ימים לפני מועד חתימת ההסכמים.

כדי להוכיח שניסיונות ההכשרה נדחו בהעדר זכויות בנייה על רקע אישורה של התכנית מחודש מאי 2008 או על רקע שינויים אחרים שבוצעו בדירות הפנטהאוז, היה על התובעת להציג את הרצף הכרונולוגי של הבקשות השונות ושל החלטות הרשות ואפשר שגם לבסס את טענותיה בחוות דעת מתאימה.

זאת מן הטעם שנושא החדר ה- 5 כבר הובא בחשבון במסגרת חוות הדעת נ/1 של השמאית לבנה אשד ובתשלומי האיזון בין הצדדים עם תום הבנייה (עמ' 21, ש' 16 - עמ' 22, ש' 3), כך שהתובעת אינה יכולה להצביע על הפסד כספי שניגרם לה. א'11 - סיכום הסכם היזמים והסכם הבנייה מיום 3/3/05 כללו את ההבנה, שייעשה ניסיון להכשיר את חללי הגג שמעל לדירות הפנטהאוז לחדרי עזר ובהמשך לייעוד למגורים.

...

מסקנה זו נובעת מהטעמים הבאים: ביום 21/5/08 התובעת חתמה על פרטיכל לקבלת חזקה בדירתה, שבו נכתב כך: "הקונים מאשרים כי עם קבלת החזקה בדירה מילאה החברה את כל התחייבויותיה כלפיהם ע"פ ההסכם ביניהם למעט:

מנהל הנתבעת אישר בעדותו את המסמכים, אך טען שבסופו של דבר החלל שמעל לדירתו של מר תמיר ידעי נותר חלל טכני.

אשר על כן, תביעת התובעת לסעד כספי בגובה הפרש השווי של חלל הגג בייעוד למגורים אל מול שוויו בייעוד לחדר טכני, נדחית.

סעיף 8 לטענות העותר מבקש להצביע על המתכונת החלופית, שלשיטתו, אמורה הייתה להיות בחינת 'הרע במיעוטו' וזאת תוך שביטא תמיהה על כך שלא נבחרה, לפחות דרך זו: "לחילופין, הועדה המקומית וכן ועדת הערר היו צריכות, בהתאם לסעיף 5 למדיניות מהנדס העיר, לאשר למשיבים 3,4 את הבנייה הנוספת המבוקשת על ידם מעל התוספות שכבר בנו, וכך יכול העותר לבנות על הגג המשותף המקורי". הבהרה לאמור נוספה בסעיף 9 לטענות העותר ולפיו: "העותר יכול לממש רק חלק מזכויותיו בדין בקומה השנייה ועל כן יש לקבוע כי העותר יכול לממש זכויות הבנייה היחסיות המגיעות לו כדין בגג המשותף שמעל דירת המשיבים, שהיא האפשרות היחידה שקיימת לעורר לממש זכויותיו כדין". סעיף 11 לנימוקי העתירה מהוה, לטעמי, במידה ידועה, כבר את עמדתו המסכמת של העותר במישור התיכנוני: "העותר יטען כי בנסיבות שלפנינו צורת החלקה טרפז, כשהמשיבים בנו כבר מאות מ"ר ומחזיקים בדירות גדולות מאוד, כשגם הועדה המקומית וגם ועדת הערר מצאו כי המקרה הוא "מקרה קצה" היה ראוי ליתן לעותר פיתרון מתאים ושוויוני ככל שניתן, ועל הועדות (המשיבות 1,2) להעדיף וליישם את עיקרון השויון שנידרש הן מחוק התיכנון והבנייה ותקנותיו והן מחוק היסוד: כבוד האדם וחרותו, ולאפשר לעורר לממש את זכויות הבנייה המגיעות לו כדין בגג המשותף שמעל דירת המשיב 3,4".

על-פי הדברים: "העותר יטען כי למשיבים 3, 4 אין התכנות קניינית (...) לעניין הטענות הקנייניות ולתימוכין הקנייניים הנדרשים – מורה הועדה למבקשים להציג הסכמות של דייר אחד נוסף שטרם מימש זכויות הבנייה שלו, על-מנת להשלים את התימוכין הקנייניים הנדרשים (75% מהדיירים)". טענות המשיבים הגם שבפניי טענות מצד המשיבים השונים כשכל אחד מבניהם שם את הדגש על נקודת מבטו, דומני, שהנכון הוא לראות את עמדת המשיבים, שמטבע הדברים אין בניהם מחלוקת של ממש, כמכלול אחד, וכך יוצגו הדברים.

...

ניתנה לעותר המיוצג היטב האפשרות להעלות את טענותיו כמעט בכל שלב אפשרי, דבר שאף עיכב מאוד את המהלך ולמרות כל זאת הגיעו המשיבות 1 ו- 2 למסקנה שבנסיבותיו של הבניין שבמוקד המחלוקת, כבר נדונו טענות העותר עד דק וסברו רשויות התכנון, לדחותן.

סוף דבר, על פני הדברים, נעדרת עתירה זו אחיזה.

בסופו של דבר, הרי כל מי שרכש זכויות בבניין, (או ירש ממי שרכש), ידע מה הוא רוכש, ונכנס, לפיכך, ברצון, למורכבות זו. נוכח כל האמור, העתירה – נדחית.

עוד טען המבקש כי לצוו לא צורף תצהיר המפקח למהנדס העיר; לא קוימה חובת הוועצות עם תובע בנגוד לסעיף 221ג(ד) לחוק וקיימת אכיפה בררנית ברחוב זה ובעיר בני ברק כולה, שכן משך עשרות שנים ניבנו ברחבי העיר מבנים קבועים על הגגות.

המשיבה טענה כי טרם הוגשה אפילו בקשה להיתר והפנתה אל מכתבו של מנהל במחלקת הרשוי- אגף ההנדסה בערייה ולפיו – 'מבדיקה של תיק הבניין וההיתרים אשר יצאו לבניין זה ולפי תב"עות החלות על החלקה , אין כל התכנות לבניה מעל גג דירת הפנטהאוז' (נספח ג' לתגובת המשיבה).

...

בענייננו, אני סבורה שהמשיבה הניחה תשתית ראייתית סבירה להוצאת הצו ולכך שמדובר בבניה חדשה אשר לא חלפו שישה חודשים מיום שהסתיימה העבודה האסורה והמקום לא אוכלס.

באשר לטענות המבקש בדבר פגמים נוספים שנפלו בצו (אי צירוף תצהיר ואי קיום חובת היועצות)- דינן להידחות.

סוף דבר לאור המפורט, אני דוחה את הבקשה לביטול צו ההריסה המנהלי, הצו מאושר לביצוע.

אם השמאי ברזילי היה סבור באמת ובתמים, כי קיימת התכנות ממשית לבנייה על גג הבניין, הדעת נותנת, כי היה מעריך את שווי דירת הפנטהאוז ככזו שניתן לבנות מעליה (מה שהיה מפחית, לפי עדותו, את שווי הדירה) או למצער מעריך את שוויה על פי שתי חלופות – אחת, בהנחה שהיא הדירה הגבוהה ביותר, והשנייה בהנחה שניתן לבנות מעליה.

...

לאור כל האמור לעיל, אני מאשר את מכירת דירת הפנטהאוז כמבוקש בבקשה מס' 37, ללא תלות בהחלטה שתינתן על ידי לגבי עדכון המחירון במסגרת בקשה מס' 40.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל מצאתי לקבל את בקשת אזורים ולהורות לנתבעים לעשות כל שנדרש בכדי לאפשר את השלמת העסקה למכירת דירת הפנטהאוז 143-142.

בשים לב לתוצאה אליה הגעתי אני מחייב את הנתבעים לשאת בהוצאות אזורים על הצד הנמוך של 10,000 ש"ח. בעניין זה התחשבתי, בין היתר, בהתנהלותה הדיונית של אזורים כאמור בפרק ב' לעיל.

העותר הגיש תחילה למשיבה מס' 2 (להלן: "הועדה המקומית") בקשה להיתר, ומהותה: "תוספת קומה חמישית ובניית חדרים בגג המוצמד לדירה מס' 23 שבקומה רביעית בבניין קיים למגורים דו אגפי בן 4 קומות על עמודים". במסגרת בקשה זו ביקש העותר לבנות בגג המבנה – מעל דירתו בלבד.

לטענתו, התקנון המוסכם מעניק לעותר את הסכמת כלל בעלי הזכויות לבנייה על ההצמדות, ואילו בקשתו להרחיב את דירתו על גבי השטח המשותף התבססה על מפת תיכנון (גרמושקה), ובה חתימותיהם של 75% מבעלי הזכויות כדין, אשר הביעו בחתימתם את הסכמתם להרחבת הדירה על גבי השטח המשותף, המאפשרת לו לעשות שימוש בשטח הכלוא בין חלקי הגג המוגדר רכוש משותף.

ועדת הערר הדגישה כי על פי הפסיקה מוסד תיכנון רשאי לעכב בקשה להיתר בנייה המוגשת לו עד לבירורן של שאלות קנייניות המתעוררות במסגרתה, המטילות ספק בהתכנות ממושה המעשי של הבקשה.

...

הוועדה המקומית דחתה את הבקשה להיתר שינויים בקובעה: "1. לא ניתן לאשר בנייה מוצעת מעל חלל מדרגות. 2 שטח המבוקש גדול מהמותר. 3. לקבל את ההתנגדות". העותר ערר על ההחלטה לפני המשיבה מס' 1 (להלן: "ועדת הערר"), אשר דחתה את הערר, בקובעה, בין היתר: "למרות התכנון הבעייתי של הדירה, ניתן היה לאשרו בהינתן אחוזי הבנייה ולו היו תימוכין קנייניים מספקים. עם זאת, החלטנו לדחות את הערר בעיקר נוכח הבינוי המבוקש על שטח משותף שאינו מוצמד לדירת העורר - המסדרון המקשר בין חלקי הגג שנמצא מעל לחדר המדרגות - המסדרון מצוי בשטח משותף ולא על שטח שהוצמד לדירת העורר. משכך העורר אינו רשאי לעשות בו שימוש לטובתו. הצמדת שטח משותף לדירה לצרכי הרחבתה מחייבת את הסכמת מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם (סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). העורר מבקש כי נלמד מתקנון הבית המשותף כי יש לו את הרוב הנדרש. איננו רואים מקום לאשר בינוי ברכוש משותף שאינו צמוד לדירת העורר על בסיס התקנון. ככל שיתקן העורר את צו רישום הבית המשותף ויצמיד את שטח המסדרון לדירתו ניתן יהיה לבחון שנית את הבקשה. נציין כי ספק אם גג חדר המדרגות במקרה זה יכול להיות מוצמד לדירה (ר' סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין), טענת העורר כי לא ניתן להוסיף יחידות דיור לבניין ועל כן אין לראות את גג חדר המדרגות כחדר המדרגות, ודאי שתוכרע על ידי המפקח על הבתים המשותפים, שהוא הערכאה המוסמכת לכך. ככל שתובא הבקשה להחלטת המשיבה לאחר שניתן מענה להצמדת שטח המסדרון לדירת העורר, על המשיבה לוודא את הנושאים הבאים בטרם אישור הבקשה ...". במסגרת העתירה נתקפת החלטה זו של ועדת הערר.

תכנית ההגשה מיום 1.1.2020 אכן כוללת טופס "הסכמה לתוספת בניה/שימוש חורג", שלפיו "להלן חתימות ... דיירי הבנין המשותף: הננו מצהירים כי ראינו את התוכנית בניה ואין לנו התנגדות לכך ...". אלא שמדובר בהסכמה לביצוע עבודות הטעונות היתר בנייה, הנדרשת מכוח תקנות התכנון והבנייה (רישוי בנייה), תשע"ו-2016, וסבורני, כי אין ללמוד מכך על הסכמה להוצאת חלק מהרכוש המשותף, ודאי לא הסכמה פוזיטיבית, מפורשת וברורה, לשינוי בזכויות הקנייניות של בעלי הזכויות בבית המשותף.

נוכח האמור, סבורני, כי בדין קבעה ועדת הערר כי רק לאחר הצגת תימוכין קניינים ברורים לגבי החלק המהווה חלק מהרכוש המשותף, ניתן יהיה להוסיף ולבחון את בקשת ההיתר בהיבטים התכנוניים.

העתירה נדחית אפוא.