היקף החסינות של דירקטורים בסיכונים עסקיים

המשיב 1-מר יצחק אפלויג כיהן כיו"ר R.V.B וכן יו"ר הדירקטוריון של חברת לידר החזקות והשקעות בע"מ, חברת גרינסטון, חברת אי.אי.אר וחברות נוספות; והמשיב 4 מר יאיר פודים כיהן כחבר דירקטוריון בחברת R.V.B, מנכ"ל לידר החזקות והשקעות בע"מ, מנכ"ל גרינסטון, יו"ר דירקטוריון לידר שוקי הון בע"מ, ודריקטור בחברות רבות ובכללן אי.אי.אר. בהיות העסקה עסקה עם בעלת עניין, נדונה העסקה בועדת הבקורת ובדירקטוריון החברה בהרכבה זה, הכולל את המשיבים 2,3,ו-5.

בהחלטתי מיום 6.12.2018, מבלי לנקוט עמדה בשלב זה ביחס לאופן בו על בית המשפט להתייחס לעסקה ולהיקף ולאופי הבירור שעליו לערוך בעיניינה, מיניתי את רו"ח עומר סרבינסקי כמומחה מטעם בית המשפט לחיווי דעתו בשאלות הכלכליות השנויות במחלוקת בין המומחים מטעם הצדדים והן: מה היה השווי ההוגן של מניות אי.אי.אר לצורך העסקה עם בעלת השליטה; מהי המתודולוגיה המתאימה בנסיבות ענייננו לקביעת הוגנות העסקה, ומהן המסקנות העולות מיישומה בנסיבות העניין, בשים לב גם להטבות שקבלה דולומיט במסגרת העסקה.

ביום 23.5.2011 היתקיים דיון נוסף של חברי הדירקטוריון וחברי ועדת הבקורת: הוצגה חוות דעת טהורי; נבחן שוק הטיפול בפסולת; התבקש עיון בחוות הדעת בעיניין הפטנטים; נישאלו שאלות על החלופות הדומות והמתחרות בשוק; נבחנה רמת הסיכון בהתכנות התוכנית העסקית של אי.אי.אר. גם בהמשך הדיון בוועדת הבקורת הובהר כי נערך דיון לגבי צרכי ההון באי.אי.אר בנושא הדיבידנד, בהוצאות ובהשפעתם של אלה ותזרים המזומנים על חלוקת הדיבידנד.

ראו: עניין ורדניקוב על האסמכתאות מפורטות שם. על מהות כלל שיקול הדעת העיסקי, והשלכותיה ביחס לתביעות כנגד נושאי משרה בואר בפסק דינו של כב' השופט עמית: "במהותו, כלל זה מקנה לנושא המשרה מעין "חסינות" מפני הפעלת ביקורת שיפוטית מהותית על תוכן ההחלטה העסקית שנתקבלה, וזאת בהתמלא שלשה תנאים: האחד – ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים; השני – ההחלטה התקבלה בתום לב (סובייקטיבי); והשלישי – ההחלטה היתה "מיודעת", קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיי informed decision.

...

כפי שנפסק בפסק דינו של כב' השופט עמית בעניין ורדניקוב, אמנם העובדה שעסקה בניגוד עניינים אושרה כדין בהתאם לדרישות החוק אינה מקנה לה "הגנה אוטומטית". עם זאת נפסק כי: "נקודת המוצא הינה כי בית המשפט אינו צריך להתערב בעסקאות שאושרו על פי המנגנון הקבוע בחוק. מקובלת עלי הגישה כי עסקה שצלחה את מנגנוני האישור הקבועים בחוק (בפרט כיום בעקבות תיקון החוק והחמרת הדרישות הפרוצדוראליות כמתואר לעיל), ההנחה המקדמית והלכאורית לגביה היא כי הפוטנציאל המזיק של ניגוד העניינים נוטרל... הנטל הרובץ על מי שמבקש לתקוף עסקה שאושרה כדין, בטענה כי התקבלה מתוך ניגוד עניינים ואינה לטובת החברה – הוא נטל כבד ביותר" (פסקאות 85–86).

איני סבורה כי בנסיבות העניין כמפורט לעיל עלה בידי המבקש לעמוד בנטל זה. אציין בנוסף, מבלי לסייג דבר מקביעותי ביחס להרחבת החזית ולאופן בו יש לפעול להעלאת טענות והבאת ראיות, כי בשים לב לצמצום פערי המידע בין הצדדים עקב הליך גילוי מסמכים מקיף שבוצע, ולאור עוללות ההליך והגישה של המבקש למסמכי החברה שזכותה הומחתה לו או לקבוצה שהוא מבקש לייצג, ואף בשים לב להליך המקיף שהתקיים במסגרת בירור הבקשה, היה בידי המבקש מידע רב ביחס לעסקה ולאופן קבלת ההחלטות בעניינה, ובנסיבות אלה אין מקום לטענת המבקש כי יש לקבל את בקשת האישור ברף הוכחה נמוך, ולברר את כל הנדרש בהמשך במסגרת הדיון בתביעה לגופה.

התוצאה לאור כל האמור לעיל הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נדחית.

על כן, שעה שפלדמן וזינגר חשו שביטקובר אינו עונה לדרישותיהם לקבלת מידע, היה עליהם לפנות לספקי מועדון הירק, לרבות לשוק הצפון, שלטובתה חתמו על כתב ערבות, ולגלות לה אודות מצב החברה והתנהלותו של ביטקובר, אך הם לא נהגו כך. מנגד, טיעוניהם של פלדמן וזינגר (המערערים בע"א 54373-09-17) הם בתמצית אלה: בית משפט קמא קבע כממצא עובדתי בפסק דינו, כי מי שכיהן בפועל כמנהל היחיד וכבעל זכות החתימה היחיד בחברה היה ביטקובר, וזו הייתה כוונת הצדדים מראש, שכן פלדמן וזינגר היו בבחינת משקיעים פסיביים בלבד, והם לא היו מוּדעים לתנאי ההיתקשרות עם שוק הצפון ולהיקף העסקים בין החברות.

שוק הצפון ידעה כי אין בידה ערבות בלתי מוגבלת, כי בעלי המניות בחברה אינם מסכימים למסור ערבות כזו, אך למרות זאת המשיכה לספק סחורה לחברת מועדון הירק, מבלי שפלדמן וזינגר היו מוּדעים לכך, והיא נטלה סיכון מחושב לספק סחורה בהקף העולה משמעותית על הבטחונות שנטלה.

עם זאת, אין למנהל חסינות מאחריות נזיקית בגין פעולות שעשה בכהונתו כמנהל.

נתנו דעתנו לפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 4024/13 תקווה - כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' פינקוביץ ואח' (29.8.2016), אולם הדיון שם היה בעיניין חובת הזהירות של נושאי משרה, דירקטורים, כלפי החברה בה הם מכהן כדירקטורים, בעוד שבעניינינו השאלה שנדונה היא חובת זהירות כלפי נושה חוזי.

...

נוכח המפורט לעיל, אנו קובעים כדלקמן: אנו מקבלים חלקית את ערעורם של פלדמן וזינגר (ע"א 54373-09-17) ומורים שחלף חיובם בתשלום סכום של 24,000 ₪, בתוספת שכר טרחת עורך דין בסכום של 4,800 ₪ (בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 18.8.2011), וזאת לגבי כל אחד מהם, יחויבו זינגר ופלדמן, ביחד ולחוד, לשלם לשוק הצפון סכום של 22,013 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק דינו של בית משפט קמא (28.6.2017) ועד התשלום בפועל.

אנו דוחים את ערעורה של שוק הצפון (ע"א 31194-09-17).

נוכח המפורט לעיל, בפיסקה מ"ג של פסק דיננו, אנו קובעים שלא יהא צו להוצאות בערכאת הערעור.

יפים לעניין זה דברים אשר נאמרו על ידי השופט גרוסקופף בספר חוזים (הנזכר לעיל) בעמוד 596: "ההבדל הבולט בין חוזה שבוצע בחלקו לחוזה שבוצע במלואו נוגע למידת המעורבות של בית המשפט בהשגת התוצאה הפסולה. כאשר דנו בחוזה שבוצע בחלקו, נתקלנו בקושי שאחד הצדדים מבקש להעזר בבית המשפט על מנת להשיג בעקיפין את התוצאה שלא עלה בידו להשיג באמצעות החוזה הפסול... לעומת זאת, כאשר החוזה בוצע במלואו, סיועו של בית המשפט לעסקה הפסולה הוא פאסיבי, ומתמצה בסרוב להעניק סעד לצד המבקש עתה, לאחר השלמת הבצוע, להיתנער מההסדר... ואכן במקרה זה, משבוצעה העסקה נראה שאין מקום להשבה, וכך גם בדוגמת הבניה הבלתי חוקית. אם הושלמה העסקה, המבנה הוקם והמזמין שילם לקבלן, בכך בא הענין על סיומו (כפוף כמובן להליכים מינהליים ופליליים) ואין מקום להשבה". כך גם במקרה לפנינו- בניית הבית הושלמה- כאמור בכפוף לליקויים והשלמות הנוגעות להקף העבודה נשוא ההסכם ומשכך, גם ככל שקבעתי כי ההסכם אינו חוקי, ממילא לא היה מקום להורות על השבה.

" עוד הוסיף כבוד השופט שמגר וקבע - בהקשר להטלת אחריות אישית - כי העובדה שאדם הנו אורגן של חברה או נושא משרה בה אינה מקנה לו חסינות בפני תביעה נזיקית והוא יימצא חייב באופן אישי למעשה או מחדל שעשה כאורגן או כנושא משרה בחברה, במקום שבו התמלאו היסודות הנדרשים לקיומה של העוולה.

עמדה על כך השופטת ע' ארבל: "קיימים שקולי מדיניות כבדי משקל התומכים בהגבלת הטלתה של חובת זהירות על מינהלי משרה ודירקטורים בחברה. הטלת החובה עלולה לחתור תחת הגדרת האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, על ידי הטלת חבות על פרט שלא היה צד להתקשרות החוזית בין הנושה לחברה (ראו למשל בע"א 4612/95 הנ"ל, בעמ' 791). כמו כן, כאמור לעיל, הטלת חובת זהירות רחבה על אורגאנים בחברה עלולה ליצור הרתעת יתר מפני נטילת סיכונים עיסקיים סבירים על ידי החברה. שעשויים בסופו של יום, להביא להשאת ריווחי החברה. מן הצד השני, קיימים גם שיקולים התומכים בהטלת אחריות נזיקית בנסיבות אלו. בין היתר, ניתן לציין את העמדה האינדיבידואליסטית של דיני הנזיקין לפיה, על כל אדם לשאת באחריות למעשיו, וכן שקולי צדק, הגינות והרתעה יעילה" (ראו: ע"א 2792/03 יצהרי נ' אימפרוט ([פורסם בנבו], 14.12.2006) בפיסקה 12 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל).

...

סוף דבר; לאור כל האמור והמפורט הנני קובעת כי הנתבעים ישפו את התובעת בגין נזקים כמפורט להלן: הנתבעים 1 ו – 2, ביחד ולחוד ישלמו לתובעת סך של 302,480₪ בתוספת הפרשי הצמדה מיום עריכת חוות דעת מומחה בית המשפט ועד למועד התשלום המלא בפועל וכן, סך 13,404 ₪ (לפי סעיף 66 לעיל) בגין השבת הסכומים אשר נגבו על ידם ביתר וזאת, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 24/2/11 (מועד בו מודים הנתבעים 1 ו - 2 כי התובעת שילמה את התשלום השישי בהתאם להסכם) ועד למועד התשלום המלא בפועל.

מתוך סכום זה הנני קובעת חיוב – של הנתבע 3 , ביחד ולחוד עם הנתבעים 1 ו - 2 בסך של 65,186 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה מיום עריכת חוות דעת מומחה בית המשפט ועד למועד התשלום המלא בפועל.

הנני קובעת כי התובעת זכאית לשיפוי בגין הוצאותיה הנובעות מאגרות בית משפט ומחלקה בשכ"ט מומחה בית המשפט בסך של 61,620 ₪ וכן, הינה זכאית לשכ"ט עו"ד בסך של 75,000 ₪.

הקושי שראה השופט דנציגר בקביעה שנושאי המשרה חבו אישית בעוולת רשלנות או בעוולת הפרת חובה חקוקה היה שיש שיקולים נכבדים התומכים בהגבלה של הטלת חובת הזהירות על אורגאנים ונושאי משרה, כדי לא לחתור דה פקטו תחת עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, ולא לגרום לאפקט מצנן של הרתעת יתר מפני נטילת סיכונים עיסקיים סבירים (סע' 54 לפסק דינו).

היותו של פלוני בין השאר אורגן של חברה אינו מקנה לו חסינות בנזיקין, ואין הוא יכול להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית של חברה, מקום שנקבע, כי מעשה נזיקין זה או אחר בוצע על-ידיו" (ראו: ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253, 256 (1981); כן ראו: ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 696-695, 699-698 (1994); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 75 (2004); ע"א 7991/07 רפאלי נ' רזין, [פורסם בנבו] פסקה 22 (12.4.201)) '.

" הבסיס לדיוננו הוא היקפה ותוכנה של חובת הזהירות המוטלת על נושאי משרה בתאגיד, ובכלל זה, על חברי דירקטוריון החברה. הלכה היא, כי חובת זהירות של דרקטור כלפי החברה מטילה על הדירקטור את החובה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק לחברה. המבחן הקובע לעניין זה הוא מבחנו של הדירקטור הסביר (בשונה ממבחן "האדם הסביר"), במובן זה שכהונה כדירקטור מחייבת עמידה בתקן מיומנות תובעני של ניהול כמשלח-יד מקצועי.

...

סוף דבר: נדחות טענות השיהוי וההתיישנות למיניהן.

כאמור בפסקאות 174 – 124 אני מחייב את הנתבעים 3, 5, ו 7 (מר ניזאר בולוס, מר עזמי נשאשיבי ועד"ד טויסטר) ביחד ולחוד לשלם לתובעים את הסכומים הבאים, במצטבר, בתוך 30 יום: 48,650 ₪ (המקדמה ששלמו התובעים) כאשר סכום זה ישא הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 21.5.02.

אני מחייב את הנתבע 7, עו"ד טויסטר , להשיב לתובעים את הסך שהשתלם לו כשכ"ט, 18246 ₪, כאשר סכום זה ישא הפרשי ריבית והצמדה מיום 27.5.02.

סיכומי תשובה של המערערות המערערות טענות כי פסק דינו של בית משפט קמא מרחיב את כלל שיקול הדעת העיסקי ומעניק חסינות אוטומאטית לכל נתבע, אף ביחס לפעולות שנעשו בפזיזות וללא הפעלת שיקול דעת, וכל זאת מבלי לערוך בירור ראייתי.

בין היתר, כלל זה מבוסס על ההכרה בכך שנושאי המשרה בחברה נדרשים לטול סיכונים עיסקיים לצורך מילוי תפקידם; החשש מפני הרתעת יתר של דירקטורים מכהנים, שעלולה בתורה להוביל לשמרנות יתר מצד הנהלת החברה; החשש מפני הרתעת מועמדים פוטנציאליים לשמש כנושאי משרה בחברה; הקושי הטמון בעצם הניסיון לקיים ביקורת הולמת על החלטות עסקיות; הצורך להישמר מפני הטיית החכמה שבדיעבד; ועוד (ראו שם בפסקות 69-68).

הם אף עולים בקנה אחד עם אחת מתכליותיו של כלל שיקול הדעת העיסקי, שהיא מניעת התדיינויות בתביעות סרק והצפה של בתי המשפט בתביעות, הכרוכות לעתים בהשקעת משאבים מרובים (ראו רות רונן ושיר אשכול "כלל שיקול הדעת העיסקי והדרישה לקבל החלטה 'מיודעת'" משפטים מז 583, 597 (תשע"ח)), העומדות על החשש מקיומו של תמריץ להגיש תביעות נגד דירקטורים, גם כאשר סכויי התביעה נמוכים, בהנתן שפעמים רבות מדובר בתביעות בהקף של מיליוני שקלים, ועל הנזק שעצם הגשת התביעה עלולה להסב לדירקטורים ולחברה.

...

ע"א 7829/18 (עניין בטר פלייס) – הערעור מתקבל בחלקו, במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך בחינת הטענה בדבר אי הפעלת שיקול דעת עצמאי, ויתאפשר למערערות להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה בנקודות הרלוונטיות (כמפורט בפסקאות 53-51 ו-60 לעיל), וזאת בתוך 30 יום מיום מתן פסק דיננו.

ע"א 3860/19 (עניין רוביקון) – הערעור מתקבל, במובן זה שההחלטה לסלק על הסף את תביעת המערערות נגד המשיבה - מבוטלת, והתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי.

סוף דבר, ששני הערעורים מתקבלים כאמור לעיל.