היעדר הוכחות זיכוי מהסעת שב"ח בערעור

במצב דברים זה, כאשר הנאשם נימנה על "סוג" הנאשמים הראשון, נוצרת אפליה בינו לבין הנאשמים מה"סוג" השני, שכן לאור דברי בית משפט השלום לתעבורה בב"ש (כבוד השופטת א. גרבי) בתת"ע 4802-04-13, מדינת ישראל נ. אלירז חזן (להלן – חזן), הסתמכות המאשימה על זכרון הדברים הישן יש בה כדי פגיעה בזכותו של נאשם להליך הוגן, שכן בהעדר נתוני חיווי מדויקים, המצוינים בזכרון הדברים, נגרם לנאשם נזק ראייתי, בעוד" ש"סוג" הנאשמים השני "נהנה" מחשיפת מלוא הנתונים, שנגלו לעיני מפעיל ה"דבורה" ובכך מתאפשר לו לממש את זכותו להליך הוגן.

ב"כ הנאשם הוסיף וטען, כי עניינו של הנאשם שונה ממצבם של אותם נאשמים שעניינם נדון בעקבות פרשת עוזרי (ת (ירושלים) 11893/07 מדינת ישראל נ' מלכה עינת עוזרי), שכן בעוד שבעקבות פרשת עוזרי והשינוי בנהלי האכיפה של משטרת ישראל, ניתן היה להרשיע נאשמים בעבירת שיכרות על סמך ראיות אחרות, כדוגמת בדיקת מאפיינים, הרי שבעניינו של הנאשם ומשאין מחלוקת כי אין ראיה אחרת, היכולה להוכיח את התקינות היומית של מכשיר ה"דבורה", מלבד זכרון הדברים, הרי שיש להורות על ביטול כתב האישום, בשים לב לפגיעה בהליך ההוגן הטבוע בזכרון הדברים הישן.

ב"כ המאשימה הדגיש כי פסק דינו, של כבוד השופט א. אופיר, מבית משפט השלום לתעבורה בב"ש, בתת"ע 6962-05-12 מדינת ישראל נ' רבינוביץ (להלן – רבינוביץ), אמנם זיכה את הנאשם ואולם זכוי זה לא נבע מפגם במהות הבדיקה או חסר בבדיקות נוספות הנדרשות על מנת לאשר את תקינותו היומית של המכשיר, כי אם בכשל נקודתי בתשובת עד התביעה באשר לתוצאות שנתקבלו ביחס לבדיקת הקולנים.

ואולם בכל הקשור לתחולתה למפרע של הנחיה מנהלית המקילה עם הנאשם, דחה כבוד השופט עמית, את בקשת המערער, ולפיה יש להחיל את ההנחיה המנהלית המקילה עם הנאשם, על כל התיקים שעניינם תלוי ועומד בבית המשפט, תוך שהוא מדגיש כי קיים שוני מהותי בין נורמה מקילה, החלה למפרע לבין שינוי במדיניות האכיפה.

ראוי בעיניין זה להביא את דבריו של כבוד השופט עמית כהוייתם, באשר למהות ההבדל בין הנורמה המקילה לבין שינוי בדרכי האכיפה: "הטעם המרכזי לחריג של החלה למפרע של נורמה פלילית מקילה, הוא מתן ביטוי להכרה חברתית, גם אם מאוחרת, במצב שהיה קיים, לכאורה, מאז ומעולם (הלוי, בעמ' 352-348; לחריג אחר במקרה של נורמה המאמצת מנהג בנלאומי קוגניטי (jus cogens), ראו הלוי, בעמ' 354-353). עם חקיקת הנורמה המקילה, רואים את המחוקק כמצהיר כי זו הנורמה שהיה ראוי להחיל מלכתחילה. בהקש להנחיות פנימיות ולמדיניות אכיפה, הוראתו של היועץ המשפטי לממשלה בשנות השישים, השופט חיים כהן, לפיה אין לאכוף את האיסור של מישכב זכר, היא דוגמה טובה לשינוי מהותי-ערכי בתפיסה המוסרית-חברתית הנוגעת לעבירה. לא כך במקרה דנן, הנוגע למדיניות האכיפה של רשויות התביעה לגבי עבירת ההסעה של שב"ח. השינוי במדיניות האכיפה אינו נובע משינוי נורמאטיבי מהותי בתפיסה החברתית של העבירה ושל האיסור על הסעת שב"ח. השינוי החקיקתי במקרה דנן הוא אך פועל יוצא מהשינוי במצב הבטחוני דהיום, ואין לנו אלא לקוות ולייחל כי המציאות הביטחונית לא תצריך בעתיד נסיגה ממדיניות האכיפה הנוכחית" (פסקה 17 לפסק דינו של השופט עמית).

...

אין בתיקון זה, הראוי כשלעצמו, כדי להביא למסקנה כי המאשימה סבורה כי לא ניתן להוכיח את אשמתם של נאשמים על פי נהלי האכיפה הקודמים (ואף בתי המשפט בפרשת חזן ורבינוביץ לא סברו כך, באופן גורף).

סוף דבר, אני דוחה את טענת הנאשם להגנה מן הצדק, על שני ראשי הטיעון שהעלה ואת בקשתו לביטול כתב האישום.

כפי שעלה מהחלטתי זו, אין בכך כדי להצביע על מסקנה כלשהי באשר לתוצאותיו הסופיות של ההליך.

בפלילים לחובת הנאשם הרשעה בעבירה של הסעת שב"ח. לזכותו של הנאשם הודאתו בהזדמנות ראשונה.

אשת הנאשם סיפרה לביהמ"ש על מצבם הקשה של ששת ילדיהם וכן על הקושי הכלכלי המחריף בהיעדר הכנסה נוספת מעבודתו של הנאשם, שהנו המפרנס העקרי בבית, וביקשה שביהמ"ש יקל בעונשו.

ברע"פ 1812/94 דורון פרץ נ' מדינת ישראל, קובע כבוד השופט לוין : " מי שנוהג בזמן פסילה ראוי לעונש חמור, שבין מרכיביו פסילה לאורך זמן ומאסר לתקופה הולמת". ברע"פ 6115/06 מדינת ישראל נ' אבו לבן, קובע כב' השופט לוי: "נדמה כי אין צורך להרחיב אודות החומרה הכרוכה בנהיגה בזמן פסילה, בבצוע מעשה כזה מסכן הנהג, שכבר הוכיח כי חוקי התעבורה אינם נר לרגליו, את שלום הציבור- נהגים והולכי רגל כאחד; הוא מבטא זילזול בצוים של בית-המשפט; הוא מוכיח, כי לא ניתן להרחיק אותו נהג מהכביש כל עוד הדבר תלוי ברצונו הטוב". הינה כי כן, ההלכה הפסוקה הנה כי מי שמפר הפרה בוטה את הוראות החוק, מזלזל בפסק דינו של בית המשפט ואינו מציית לו, ראוי שימצא מקומו מאחורי סורג ובריח.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי.

...

לאחר ששקלתי טענות הצדדים ובחנתי עברו ונסיבותיו של הנאשם, ובשים לב לכך שהנאשם עצור מאחורי סורג ובריח, מיום 25.12.13 ועד כה, אני מאמצת את הסדר הטיעון ברף הנמוך וגוזרת על הנאשם את העונשים הבאים: אני מורה על הארכת המאסר המותנה שתלוי ועומד נגד הנאשם כפי שנפסק בבימ"ש לתעבורה פ"ת בתיק 5473-01-12 לשנתיים נוספות.

הנני מורה על הפעלת עונש של פסילת רישיון הנהיגה למשך 3 חודשים, כפי שנפסק על תנאי בבימ"ש לתעבורה פ"ת בתיק 5473-01-12 לריצוי בחופף.

בית משפט השלום הטיל 4 חודשי מאסר בגין הסעת שב"ח. ערעור הנאשם נדחה, פרט לתיקון של ניכוי תקופת המעצר של 26 ימים (עפ"ג 31978-05-13 מוחמד אבו אלחלאווה נ' מדינת ישראל (2013), מפי כב' השופט אריה רומנוב, כב' השופטת רבקה פרידמן-פלדמן וכב' השופט ראובן שמיע ז"ל).

(5) מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפצוי על הנזק שניגרם בשלה - הנאשם לא עשה דבר לעניין זה. (6) שתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו – יש לזקוף לזכותו של הנאשם את הודאתו בעבירות השב"ח. מאבקו המשפטי לעניין אי הרשעתו בעבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, הניבה פרי; הוא, אכן, זוכה מעבירה זו, והורשע בעבירה חילופית, של מעשה הפזיזות, עבירה שלה הסכים הסניגור, מלכתחילה.

נהפוך הוא! הסעת שב"חים לישראל, פעמיים, ומעשה פזיזות בכביש ירושלים תל אביב, מזיקים לחברה, ואינם מהוים תרומה לה. (8) נסיבות חיים קשות של הנאשם שהיתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה – לא נטענו, וממילא לא הוכחו, נסיבות חיים קשות של הנאשם.

(11) עברו הפלילי של הנאשם או היעדרו – אין לנאשם עבר פלילי, פרט למעשה הראשון של הסעת השב"ח, שלגביו הייתה חקירה משטרתית, אך לא הרשעה.

...

אני סבור כי, בעקרון, צריך אדם לשלם מבחינה כלכלית על עבירות כלכליות, כחלק מן ההרתעה, וזאת, בין היתר, על פי האמור ברמב"ם, הלכות גניבה, פרק א הלכה ד, לפיו הגנב "מפסיד כשיעור שביקש לחסר את חברו". קו ענישתי זה פורט והוצג על ידי במספר נושאים, ובהם אלה: עבירות בניגוד לחוק ההגבלים העסקיים (ת"פ 1277/00 מדינת ישראל נ' ברינקס ישראל בע"מ (2002)); הונאת קבלנים והונאת סוחרי מתכות (ת"פ 2087/06 מדינת ישראל נ' נאסר אבו חומוס (2007)); עבירות מס (עפ"ג 3544-01-13 מדינת ישראל נ' יוסף קניבי (2013)); עבירות שוד (פרשת אבו עסב הנ"ל (פיסקה 30 לעיל)).

מאחר שהנאשם, כאמור, המשיך בביצוע עבירות הסעת השב"ח, לאחר שנתפס בפעם הראשונה ונחקר במשטרה, ולאחר שהגעתי למסקנה כי יש להפחית במידת-מה מעונש המאסר המוטל עליו בשל מחדלי החקירה ותקופת המעצר הארוכה, הגעתי למסקנה כי אין מקום להטיל עליו, גם קנס וגם חילוט הרכב, ובחילוט הרכב יבוא לידי ביטוי גם העונש הכלכלי של הקנס.

התוצאה לאור האמור לעיל, אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים: א. 11 חודשי מאסר בפועל, מיום מעצרו – 15.3.14; שלושה חודשי מאסר על תנאי, אותם ירצה אם יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר זה, עבירות על חוק הכניסה לישראל.

זוהי הרשעתו היחידה על חוק הכניסה לישראל, ואלולא העובדה שהסיע 3 שב"חים - יתכן ולא היה מוגש כתב אישום לפי ההנחיה שלא להגיש כתב אישום על עבירה ראשונה על חוק זה. לגבי ההוכחות – זכותו של נאשם להלחם על חפותו, היה משהו בטענות שלו ואין להחמיר איתו.

וכך נקבע בבימ"ש המחוזי (כב' הש' מודריק) בב"ש 91623/07 מדינת ישראל נגד אבוטבול יוסף ואח' (לא פורסם, מיום 4.11.07) (ההדגשות שלי- נ.ב)- "בנידון זה מקובלנו שהרישום הפורמלי של הבעלות ברכב הוא רק הכוון ראייתי בהקשר לשאלת הבעלות המעשית. לשון אחר. לצורכי הדין הפלילי בכלל ולצרכיו של דין החילוט הפלילי בפרט רישום פורמלי של בעלות ברכב בשמו של פלוני אינו שולל את האפשרות להווכח בכך שהבעלות המהותית היא של אלמוני." בנסיבות אלה, השתכנעתי כי רישום הרכב על שמה של האחות הנו רישום דקלראטיבי גרידא, לאור דבריו של הנאשם, העידר ראיות למכירה, שימושו ברכב, ומועד שינוי הבעלות, וזאת מן הטעם שהנאשם יוכל לזכות בסיוע כספי לרכב יקר יותר המותאם לנכותו מביטוח לאומי.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 ימים.

...

בסופו של דבר עולה בחקירתו כי קנה את הרכב מכספו בסיוע הביטוח הלאומי.

נוכח כל האמור לעיל, הריני מורה על חילוט הרכב.

אשר על כן ולאור האמור לעיל, נוכח חומרת העבירות, חלוף הזמן, העדר עבר פלילי, חילוט הרכב, ונסיבותיו האישיות של הנאשם, החלטתי כי יש בהטלת ענישה צופה פני עתיד בעניינו של הנאשם, לצד מע"ת, וקנס, כדי לקיים את עקרון ההלימה שבחוק בנסיבות אלה.

טיעוני הצדדים ב"כ המאשימה שם דגש על חומרת העבירות בהן הורשע הנאשם, עברו הפלילי המכביד והיעדר קבלת אחריות.

מנצור ערער על חומרת ענשו אך במהלך הדיון חזר בו (ר' עפ"ג 58087-12-14).

בהשוואה שבין מנצור לנאשם עולה, כי הנתונים השונים מצדיקים החמרה עם הנאשם ביחס למנצור: מנצור הודה במיוחס לו בתחילת משפטו, עוד בשלב הדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים, ואילו הנאשם לא קיבל אחריות למעשיו אלא כפר וניהל הוכחות.

עם זאת, כב' הש' לומפ שקלה לזכותו של מנצור את הודאתו (ר' סע' 13 לגזר הדין) ולא ניתן לזקוף ענין זה לזכותו של הנאשם.

חילוט הרכב הנאשם השתמש במכוניתו לשם ביצוע כל העבירות בהן הורשע: הנאשם הסיע במכוניתו שוהה בלתי חוקי, העמיס עליה כלי פריצה, הסיע בה את שותפיו אל הדירה אליה פרצו ובתוכה נמצא שלל הפריצה.

...