החלת חוק ההסתננות על שוהים בלתי חוקיים

כך נאמר על זה בהצעת החוק: "כניסתם של שוהים בלתי חוקיים המגיעים מיהודה ושומרון פוגעת בריבונות המדינה ויוצרת סכנה ביטחונית, מאחר שבמשך השנים היו שוהים בלתי חוקיים מעורבים בפעולות טירור נגד אזרחי מדינת ישראל. בתקופה האחרונה חלה החמרה במצב הבטחוני, הכוללת ארועי הפרות סדר, השלכת מטעני חבלה, דקירות ופיגועים כנגד אזרחי ישראל באמצעות סכינים וכלי נשק אחרים. כמו כן, יש מעורבות של שוהים בלתי חוקיים בפעילות טירור כנגד אזרחי ישראל, ובשנים האחרונות חל גידול במספר הפלשתינאים השוהים בתחומי מדינת ישראל באופן בלתי חוקי (להלן - שב"חים). רשויות המדינה נידרשות לתת מענה אופראטיבי לתופעות אלה במטרה להביא למיגורן, במסגרת זאת מוצע לתקן את חוק הכניסה לישראל..."  (ראו: ה"ח הממשלה – 1020, ו' באדר א' תשע"ו, 15.02.16).

כאשר אחת הדרכים לכך, היא דרך שליחת מסר חד וברור ולפיה קיימת חשיבות עליונה לנקיטת כלי אכיפה מניעתיים נגד, המעסיקים והמלינים המאפשרים ומעודדים בעצם מעשיהם את תופעת ההסתננות והשהיה הבלתי חוקית.

...

  סוף דבר מכל האמור לעיל, מצאתי כי לא הוכח שנפל פגם בהחלטת מפקד המחוז.

על כן הבקשה נדחית.

המזכירות תמציא העתק החלטתי לצדדים.

על התובע, כך גם על כלל מי המגיע לישראל או שוהה בה שלא מכוח דין או ברישיון חל העיקרון שלפיו יורחק מישראל בהקדם, כהוראת סעיף 13(א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, חוק שתוקן בשנת 2001 לצורך היתמודדות עם זרם החוצים את גבולה של המדינה מדרום.

מעת מעצרו ועד לשחרורו הסופי וללא תנאי עבר התובע ארבעה תשאולים: (1) תיחקור ראשוני עם תפיסתו, ביום 6.1.2009 (עמ' 2 למוצגי הנתבעת, להלן: התשאול הראשון); (2) שמיעת טענות שוהים בלתי חוקיים, ביום 11.1.2009 (עמ' 11-7 למוצגי הנתבעת, להלן: התשאול השני); (3) תישאול שעל אודותיו רק מיזכר, ביום 8.9.2009 (עמ' 1 למוצגי הנתבעת, להלן: התשאול השלישי); (4) תישאול לבקשת בית הדין לבקורת משמורת, ביום 15.8.2010 (להלן: התשאול הרביעי).

החסינות המהותית לבית הדין לבקורת משמורת – מביאה לאיונה של התביעה כולה התובע בחר כאמור להפנות תביעתו כלפי שלל גורמים, שרובם נמחקו כבר בראשית התביעה, וכלפי שני גורמים מרכזיים: משרד הפנים, כגורם האמון על יחידת המסתננים ועל התשאולים שנערכו לתובע ועל ההחלטה להותירו במשמורת; ובית הדין לבקורת משמורת על שוהים שלא כדין, כגורם "המוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על החלטות בדבר החזקת שוהה שלא כדין במשמורת בהתאם לחוק הכניסה לישראל" (כך התביעה).

...

המסקנה מכך, בשילוב עם ניתוח מה שנאמר בתשאול ובתצהירו של מר ויצמן, ושמיעתו של מר ויצמן באולם (שגם הוא לא זכר כמובן את פרטי האירוע), היא זו: כי גרסת ויצמן והמדינה שלפיה כמנהל יחידת המסתננים הוא החליט שלא להיאבק עוד בניסיונו של התובע להיות מוכר כסודאני, ולאפשר את שחרורו מן המשמורת, היא המסתברת בנסיבות.

סוף דבר אין ספק: אלו שהגיעו ממדינות אפריקה, חצו את סיני, ניסו להשיג את גבול המדינה, ונתונים עקב כך במשמורת, ודאי נמנים עם אלה "שגורלם לא שפר עליהם" (בג"ץ 7385/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל (22.9.2014)).

התביעה נדחית אפוא.

סמכות הזיהוי והעיכוב: הנאשם הפנה בטיעוניו אל סעיף 2 לחוק החזקת תעודת זהות והצגתה תשמ"ג – 1982, אשר נדון במסגרת הבג"צ דלעיל, הקובע: "תושב שמלאו לו 16 שנים חייב לשאת עמו תמיד תעודת זהות ולהציגה בפני קצין מישטרה בכיר, ראש רשות מקומית, שוטר או חייל במילוי תפקידם, כשידרשו זאת ממנו". כבר מקריאת הסעיף ניתן ללמוד כי הוא אינו חל על שוהים בלתי חוקיים, אלא על "תושב שמלאו לו 16 שנים", החייב לשאת "תעודת זהות" ולהציגה בפני קצין מישטרה וכיו"ב. שוהה בלתי חוקי, מתוקף מעמדו, אינו "תושב" במדינת ישראל – הדברים הם תרתי דסתרי ממש.

הנאשם הפנה אל בבג"ץ 4455/19 עמותת טבקה - צדק ושויון ליוצאי אתיופיה נגד משטרת ישראל (25.01.21) שם נדונה השאלה הבאה: "האם שוטר מוסמך במסגרת מילוי תפקידו לידרוש מעובר אורח להציג לו תעודה מזהה ומשהוצגה התעודה לבצע פעולות שיטור נוספות, וזאת מבלי שקיים חשד סביר שאותו אדם ביצע עבירה? זוהי השאלה העומדת להכרעה בעתירות שבפנינו, שהדיון בהן אוחד." בית-המשפט העליון קבע: "אקדים אחרית לראשית ואציין כי לגישתי, ניתן להסיק מסעיף 2 לחוק תעודת זהות הסמיכה מפורשת המאפשרת לשוטר לידרוש מאדם להציג בפניו תעודת זהות אף ללא קיומו של חשד סביר לבצוע עבירה, אך זאת בכפוף למיגבלות המנויות בפרק ג' לחוק המעצרים ולקיומה של זיקה רלוואנטית בין הדרישה להזדהות ובין המידע המצוי בתעודת הזהות. עוד אני סבורה כי סעיף 2 לחוק תעודת זהות אינו מסמיך שוטרים לנקוט בפעולות שיטור נוספות. בנסיבות אלה, אני סבורה כי הקריטריונים שנקבעו בנוהל המשטרתי אינם עולים בקנה אחד עם פרשנותו הראויה של סעיף 2 לחוק תעודת זהות ועם תכליתו." וכן: "על מנת להמנע מתיוגם של אנשים כחשודים בלא סיבה, יש לעשות שימוש בסמכות לידרוש מאדם להזדהות באמצעות הצגת תעודת זהות רק באותם מקרים שבהם, במסגרת מילוי התפקידים המוטלים על הגורמים המנויים בסעיף 2 לחוק תעודת זהות, מתעורר צורך ספציפי לברר אם האדם הוא בעל תעודת זהות או צורך לברר מידע לגביו שקיים בתעודת הזהות. קיומה של זיקה עניינית בין הדרישה להזדהות באמצעות הצגת תעודת זהות ובין הפרטים שאותם ניתן לדלות מתעודת הזהות, לרבות עצם קיומה, מהוה אמת מידה אובייקטיבית להפעלת הסמכות, ובכך יש כדי להפחית מהחשש להפעלתה של הסמכות באופן שרירותי או מפלה, ולו במבחן התוצאה." וכן: "הינה כי כן, עיון במכלול המקורות ובהקשר הדברים מוליך אל המסקנה כי התכלית המקורית ביסוד הסמכות לידרוש מאדם להזדהות באמצעות הצגת תעודת זהות הייתה להבחין בין תושבים ומי שרשאים לשהות בישראל באופן חוקי ועל כן יכולים להציג מסמכים מתאימים, ובין מסתננים בלתי חוקיים שאינם רשאים לשהות בישראל ואשר עשויים, בשל כך, להוות סכנה ביטחונית. אף כי חלק מחברי הכנסת סברו שיש לאפשר את השמוש בסמכות זו גם ללא זיקה להתמודדות עם הסתננויות ביטחוניות, נראה כי גם חברי כנסת אלה סברו שתכלית החוק כרוכה במתן האפשרות לתושב להזדהות בפני גורמים מוסמכים, כאשר הוא נידרש לעשות כן (ראו לעניין זה סעיף 4 לחוק תעודת זהות, לפיו ניתנת לאדם אפשרות להציג את תעודת הזהות תוך חמישה ימים לאחר שנידרש לכך, לפני מי שדרש את הצגתה, או לפני שוטר בתחנת המישטרה). לפיכך, קשה לדלות מהפרוטוקולים של ישיבות הכנסת כוונה מפורשת מצד המחוקק להעניק". ואולם, פסק-הדין הנ"ל דן בחוק החזקת תעודת זהות, וראינו שחוק זה אינו רלוואנטי לדיון ביחס לסמכותו של השוטר לידרוש מן הנאשם להזדהות.

...

הנאשם הפנה אל בבג"ץ 4455/19 עמותת טבקה - צדק ושוויון ליוצאי אתיופיה נגד משטרת ישראל (25.01.21) שם נדונה השאלה הבאה: "האם שוטר מוסמך במסגרת מילוי תפקידו לדרוש מעובר אורח להציג לו תעודה מזהה ומשהוצגה התעודה לבצע פעולות שיטור נוספות, וזאת מבלי שקיים חשד סביר שאותו אדם ביצע עבירה? זוהי השאלה העומדת להכרעה בעתירות שבפנינו, שהדיון בהן אוחד." בית-המשפט העליון קבע: "אקדים אחרית לראשית ואציין כי לגישתי, ניתן להסיק מסעיף 2 לחוק תעודת זהות הסמכה מפורשת המאפשרת לשוטר לדרוש מאדם להציג בפניו תעודת זהות אף ללא קיומו של חשד סביר לביצוע עבירה, אך זאת בכפוף למגבלות המנויות בפרק ג' לחוק המעצרים ולקיומה של זיקה רלוונטית בין הדרישה להזדהות ובין המידע המצוי בתעודת הזהות. עוד אני סבורה כי סעיף 2 לחוק תעודת זהות אינו מסמיך שוטרים לנקוט בפעולות שיטור נוספות. בנסיבות אלה, אני סבורה כי הקריטריונים שנקבעו בנוהל המשטרתי אינם עולים בקנה אחד עם פרשנותו הראויה של סעיף 2 לחוק תעודת זהות ועם תכליתו." וכן: "על מנת להימנע מתיוגם של אנשים כחשודים בלא סיבה, יש לעשות שימוש בסמכות לדרוש מאדם להזדהות באמצעות הצגת תעודת זהות רק באותם מקרים שבהם, במסגרת מילוי התפקידים המוטלים על הגורמים המנויים בסעיף 2 לחוק תעודת זהות, מתעורר צורך ספציפי לברר אם האדם הוא בעל תעודת זהות או צורך לברר מידע לגביו שקיים בתעודת הזהות. קיומה של זיקה עניינית בין הדרישה להזדהות באמצעות הצגת תעודת זהות ובין הפרטים שאותם ניתן לדלות מתעודת הזהות, לרבות עצם קיומה, מהווה אמת מידה אובייקטיבית להפעלת הסמכות, ובכך יש כדי להפחית מהחשש להפעלתה של הסמכות באופן שרירותי או מפלה, ולו במבחן התוצאה." וכן: "הנה כי כן, עיון במכלול המקורות ובהקשר הדברים מוליך אל המסקנה כי התכלית המקורית ביסוד הסמכות לדרוש מאדם להזדהות באמצעות הצגת תעודת זהות הייתה להבחין בין תושבים ומי שרשאים לשהות בישראל באופן חוקי ועל כן יכולים להציג מסמכים מתאימים, ובין מסתננים בלתי חוקיים שאינם רשאים לשהות בישראל ואשר עשויים, בשל כך, להוות סכנה ביטחונית. אף כי חלק מחברי הכנסת סברו שיש לאפשר את השימוש בסמכות זו גם ללא זיקה להתמודדות עם הסתננויות ביטחוניות, נראה כי גם חברי כנסת אלה סברו שתכלית החוק כרוכה במתן האפשרות לתושב להזדהות בפני גורמים מוסמכים, כאשר הוא נדרש לעשות כן (ראו לעניין זה סעיף 4 לחוק תעודת זהות, לפיו ניתנת לאדם אפשרות להציג את תעודת הזהות תוך חמישה ימים לאחר שנדרש לכך, לפני מי שדרש את הצגתה, או לפני שוטר בתחנת המשטרה). לפיכך, קשה לדלות מהפרוטוקולים של ישיבות הכנסת כוונה מפורשת מצד המחוקק להעניק". ואולם, פסק-הדין הנ"ל דן בחוק החזקת תעודת זהות, וראינו שחוק זה אינו רלוונטי לדיון ביחס לסמכותו של השוטר לדרוש מן הנאשם להזדהות.

איני מקבל את עמדת ב"כ הנאשם, כי השוטר לא היה רשאי לבקש מהנאשם, בנסיבות שתוארו, להזדהות בפניו.

מסקנה: השוטר, אשר ביקש מהנאשם להזדהות עשה כן מכוח סמכותו לפי 13ה (א) (1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב – 1952 ולא מכוח סעיף 2 לחוק החזקת תעודת זהות והצגתה תשמ"ג – 1982, אשר נדון במסגרת בג"צ עמותת טבקה דלעיל, ולאחר שהתברר לו כי מדובר בתושב האזור שנעדר אישור כניסה לישראל, הוא רשאי היה לעכב אותו לחקירה, משום שהתגבש אצלו חשד סביר לביצוע עבירה של כניסה לישראל שלא כדין וזאת בהתאם לסמכות העיכוב הקבוע בסעיף 67 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) תשנ"ו – 1996.

משעה שקבעתי שהשוטר פעל בהתאם לסמכותו בדין ושלא נפל פגם בהפעלת סמכויותיו כלפי הנאשם, הרי שהימצאותו של הנאשם בישראל הינה ראייה קבילה, אשר לה מצטרפות כלל הראיות שהוגשו בהסכמה (הודאה, תע"צ, הימנעות מעדות) והן מובילות למסקנה כי המאשימה הוכיחה את אשמתו של הנאשם כנדרש בהליך זה. תוצאה: לאור כל האמור לעיל, אני מרשיע את הנאשם בעבירה של כניסה או ישיבה בישראל שלא כחוק, בהתאם לסעיף 12 (1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב -1952.

השמשיות אותן פתח המסתנן, לטענת המפקחים, נימצאות על שטח חוף הים באשדוד, דהיינו בשטחה של מדינת ישראל; עדות המפקח עידן לוי אינה יכולה לבסס הרשעה של הנאשמים שכן מדובר בתעוד דל שיכול גם ללמד שהמסתנן שהה בחוף הים וככל הנראה יש לו קשר חברתי מסוג אחר בינו ובין המוכר, שאינם קשורים ליחסי עובד- מעביד; המפקח דמרי שהגיע למקום לא חשד בהעסקה שלא כדין; פעולות החקירה לבירור פרטיו של המסתנן בוצעו שלא כדין, תוך שלילת זכויותיו שכן כל חפציו והמסמכים נתפסו שלא כדין במהלך חקירתו של המסתנן; למפקחים מטעם המאשימה לא הייתה סמכות להכנס למסעדה, בהיעדר הסמכת בעלי המסעדה, שעה שהם ביקשו לבצע משימה כנגד שוהים בלתי חוקיים בישראל ולא בשל חשד להעסקת עובד זר; המסתנן לא היה דובר השפה העברית; נערך על גופו ובכליו בתא השירותים חפוש בלתי חוקי; לא הוכח כי המסתנן הוזהר כחוק; מתעודת עובד הציבור שחתומה על ע"י הגב' טל עזרן עלה כי אין ראיות בידי המאשימה להוכיח קשרי עבודה בתאריך 30.6.16 בין הנאשמת 1 לבין המסתנן; לטענת הנאשמים ככל ותעלה טענה ולפיה המסתנן הפנה אותם אל המסעדה מקום הלינה שלו, או אז היה עליהם לקבל צו שפוטי טרם כניסתם למסעדה; צלום המסתנן ע"י המפקח ארנון דוליצקי נעשה תוך הפרת פרטיות הנאשמים וללא סמכות; הכניסה למסעדה פגעה בזכותם של הנאשמים להליך הוגן; המפקחים הפרו את נוהל סמכויות מפקח שמספרו 10.8.002 שעה שחקרו את המסתנן בתא השירותים הציבוריים בחוף הים, הפניה אליו נעשתה בשפה שאינה ערבית וכן הוא לא נילקח למיתקן היחידה לאחר עיכובו; התעוד בדוחות המפקחים אינו משקף את המציאות – הוא כולל אמרות שנותני האמרה לא אישרו והוא נעדר פרטים חיוניים (סעיפים 88-89 בבקשת הנאשמים); הנאשמים אינם מכירים את המסתנן ולא ידעו כי הוא מסתנן; גם אם מלוא ראיות המאשימה יזכו למלא האמון והמשקל הראייתי, גם אז יש לקבוע כי הן אינו מספיקות להוכחה לכאורית את האישום שכן לא הוכח יסוד העסקת המסתנן על ידי הנאשמים ואין ראיות להתקשרות ביניהם; אין מקום לתחולת 'החזקה במקרקעין' שכן חוף הים הוא משאב צבורי וכל הציבור יכול לשהות בו; בהתאם לתעודת עובד הציבור המסתנן ניכנס לישראל בשנת 2010 וקיבל רישיון שהייה כחוק לפי סעיף 2(א9(5) לחוק הכניסה לישראל.

...

בתגובתה, טענה המאשימה כי יש לדחות את הבקשה ולהורות לנאשמים על קיומה של פרשת ההגנה, שכן בהתאם לפסיקה, בשלב זה די בראיות לכאורה באשר ליסודות המרכזיים באישום; כתב האישום בתיק זה לא הוגש כאקט עונשי אלא בעקבות בקשת הנאשמת 1 להארכת מועד להישפט על קנס מנהלי שהוטל עליה בגין העסקה של עובד זר. לנאשמת ניתנה האפשרות לחזור בה מבקשתה האמורה, אלא שהיא בקשה לממש את ההליך בבית הדין; כל פעולות המפקחים נעשו כדין בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק עובדים זרים, תשנ"א- 1991; המפקח עידן לוי הבחין ב"עובד זר" שמשוחח עם המוכר בחנות, פותח שמשיות, נכנס ויוצא מן העסק, עולה על כיסא ומחבר שקע חשמל; בתוך בית העסק זוהה העובד הזר וגם נתפסה קבלה של הקופה הרושמת בעסק; התמונות צולמו במועד הביקורת שם, נצפה העובד בין היתר אוסף את בגדיו מבית העסק; כעולה מתעודת עובד הציבור במועד הביקורת העובד הזר לא היה בעל אשרת שהייה בתוקף בישראל או אשרת עבודה לעבוד בישראל או אצל הנאשמים; מכוח העדויות אשר הובאו וכן לאור "החזקה במקרקעין' הקבועה בסעיף 4א לחוק עובדים זרים, מתבקשת המסקנה החד משמעית כי הנאשמת 1 העסיקה את העובד הזר בעסק של בחוף הים באשדוד ובכל מקרה בהתאם לחזקה האמורה, הנטל עובר לנאשמים להוכיח כי אין להחיל את החזקה הנ"ל בעניינם; כעולה מתשובת הנאשמים לכתב האישום, אין חולק כי הנאשם 2 הוא הבעלים של הנאשמת 1 ובהתאם לפלט רשם החברות הוא גם מנהל רשום בה ועל כן הוא עונה להגדרה של "נושא משרה" בסעיף 5 לחוק.

בענייננו ולאחר שבחנתי כאמור מלוא הראיות שהונחו בפני לא התרשמתי כי המאשימה הוכיחה ולו לכאורה כי הנאשמת 1 העסיקה את "העובד". בתשובתם לאישום, הכחישו הנאשמים כל היכרות עם העובד.

אין בטענות הנאשמים בדבר אי קבילות ראיות, חיפוש שלא כדין, פגיעה בפרטיות הנאשמים וכו' כדי להביא להיעתרות לבקשתם שלא להשיב לאשמה, שכן בשלב זה לא שוקל בית הדין שיקולי מהימנות העדים והראיות, וכן לא מעניק בית הדין בשלב זה, משקל ראייתי, או אף בוחן את דיותן של הראיות שהוצגו במסגרת פרשת התביעה.

על כן, ולאור כל האמור לעיל, אני מזכה את הנאשמים מן האשמה המיוחסת להם בכתב האישום.

בתוך כך, איננו נדרשים לשאלה אם יש להחיל את חוק עובדים זרים על מסתננים כמיקשה אחת, או שמא יש לבחון בנוגע לכל הוראה האם על פי מהותה ותכליתה יש להחילה על מסתנן.

מוצע לקבוע כי התיקון המוצע לסעיף 5 לחוק יחול על הודעה לעובד שיש למסור ממועד תחילתו של התיקון המוצע ואילך (סעיפים 2 ו־5).

לעניין ערך השעה מסר כי "אני מהתחלה סיכמתי איתם על 30 ₪. סיכמנו ב-30 וככה הייתי מקבל". כאשר התבקש להבהיר עם מי סיכם זאת השיב כי "הוא, מוחמד", וכי אינו יודע מי הוא מר עזיז עאצי, ובהמשך העיד "אני מכיר רק את מוחמד. הוא היה משלם לנו, מחתים אותנו והכל". העובד נישאל בנוגע לחתימתו על דוח השעות שנערך, והוא אישר אותה, אך ציין כי בחלוף הזמן מתקשה הוא להיזכר אם מיעוט שעות העבודה בחודש ינואר 2017 נובע משהותו בחופשה או מכך שלא שולם לו תשלום בגין מלוא שעות העבודה.

עוד טען העובד כי הנכויים משכרו בגין "נמב", "הלוואה", "מפרעה" ו"הודעה מוקדמת" אינם חוקיים, שכן לא קיבל הלוואות ולא הסכים להן.

...

לסיכום: בחלק זה של פסק הדין עמדנו על הכללים הראייתיים שלפיהם יש לבחון את טענתם העיקרית של העובדים בערעורים שלפנינו, לפיה שכרם המוסכם עמד על 30 ₪ נטו לשעה.

אשר לחיוב בהפקדה לגמל בגין שעות נוספות לא מצאנו הצדקה לכך, כשעל פי הדין המעסיק רשאי, אך לא חייב, לבצע הפקדות לגמל ופיצויי פיטורים מרכיב השעות הנוספות, אשר בנסיבות העניין לא הוכח כי אינו אותנטי.

סוף דבר - ערעור החברה מתקבל בחלקו: (1) הערעור על החיוב בתשלום פיצוי בגין הודעה לעובד, הפרש דמי חגים בסך 101 ₪, שיעור ניכוי דמי ההודעה המוקדמת והוצאות משפט – נדחה.

אשר להוצאות משפט בערעור סבורים אנו כי על אף שעיקר הערעור התקבל, ובשים לב לכך שאי מסירת ההודעה לעובד תרמה לאי הבהירות - כל צד יישא בהוצאותיו.