כאן המקום להוסיף ולציין, כי עוד בדיון מיום 1.3.21 העלה בית המשפט מיוזמתו את השאלה מדוע לא מובא לעדות עו"ד בן שמחון (ש' 14-17).
יעקב קדמי, בספרו "על הראיות", חלק שלישי, עמ' 1649, מציין בהקשר זה:
"יש והדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בביהמ"ש – הנה בעלת משמעות ראייתית, כאילו הייתה זו ראיה נסיבתית. כך ניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הבאת ראיה, לאי השמעת עד.... היתנהגות כזו, בהעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנוקט בה; באשר על פניה מתחייבת ממנה המסקנה, שאילו הובאה הראיה או הושמע העד.... היה בכך כדי לתמוך בגירסת היריב. המנעות מהבאת ראיה – במשמעות הרחבה של המושג, כמוסבר לעיל – מקימה למעשה לחובתו שלה הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון החיים, לפיה: דין ההמנעות כדין הודאה בכך, שאילו הובאה אותה ראיה – הייתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו ניתן, למעשה, משקל ראייתי לראיה שלא הובאה".
בע"א 27/91 שמעון קבלו נ' ק' שמעון, עבודות מתכת בע"מ, מט(1) 450, 457 עמד בית המשפט העליון על המשמעות העולה ממחדלו של בעל דין להעיד עד שיש באמתחתו כדי לאשר את גרסת בעל הדין:
"לחובת גרסתו של המערער, השופט ייחס משקל נכבד לעובדה שהמערער נימנע מלהעיד את סוכן הביטוח, על-מנת לאשר את גרסתו באשר למועד הפנייה כאמור ובאשר לתוכנה. "משנמנע התובע (המערער – ג' ב') להעיד את העד האחד אשר יכול היה להתייחס לגרסתו בדבר פניה שבאה, בעל פה, ממנו התובע, הוא הסוכן – לא זו בלבד ששמט את הקרקע מפני האפשרות להבהיר את גרסתו באשר למועדי הפניה אלא שיש לזקוף בחירה זו לחובתו, בעת שקלול הראיות שבאו במשפט בשאלה האמורה". שהרי המנעות מלהביא ראיה מצויה ורלוואנטית תוביל את בת המשפט למסקנה, שאילו הובאה היא הייתה פועלת לרעת אותו צד שנימנע מהגשתה.
על היחס בין שיקולים אלה עמד בית המשפט כדלהלן (עניין רוקר, 241-242):
"לעניין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמה, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך אירעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט, עד בלי השאיר לו שריד."
הפתח להפעלת שיקול דעת השולל מהבעלים את זכות הקניין הוא פתח צר מאוד.
...
כך, בעמוד 245 לפסק דינו מציין כבוד השופט טריקל:
"אם ימצא בית-המשפט שנזקו של הפוגע בזכות גדול מהתועלת שיפיק בעל הזכות מהסרתה של הפגיעה, יהיה רשאי לאשר את הפגיעה וכך לשלול מן הבעלים את זכותו. משמעות הדבר היא הפקעה של זכות הקניין מכוח שיקולים הזרים למהותה. אין זה מתקבל על הדעת. עוד ייאמר, כי המצדדים בעריכת מאזן של נזק מול תועלת מתייחסים לרוב לתועלת הכלכלית, הנמדדת בערכים כספיים. אולם גם תחושת הביטחון של בעל נכס – הנובעת מן הידיעה שקניינו מוגן וכי מי שינסה לפלוש לנכסיו יסולק – היא בגדר תועלת חשובה, אפילו אינה נשקלת בכסף."
באותו עניין עמד כבוד השופט חשין בעמוד 259 לפסק הדין על הדברים כדלהלן:
"כשאני לעצמי, מתקשה אני לצרף את דעתי לדעתו של חברי השופט אנגלרד. הנחת-היסוד לענייננו היא, שהנתבע פגע שלא-כדין בזכותו של התובע, וכי התובע מבקש לחזור אל-שלו, להחזיר את מצבו לכשהיה קודם הפגיעה. הנטל מוטל הוא אפוא על הנתבע, והנטל הוא לשכנע את בית-המשפט על-שום מה ולמה לא יחזיר לתובע את שלו; מדוע ולמה יש לראות את תביעת התובע כתביעה שלא בתום-לב ושלא בדרך המקובלת; כיצד זה ומדוע משולה היא תביעתו של התובע לשימוש לרעה בהליכי בית-משפט. מדברי חברי השופט אנגלרד ניתן ללמוד כי ראוי לנו לשקול באורח אובייקטיבי את האינטרסים ההדדיים של בעלי-הדין – על רקע כל נסיבות המקרה – וכי שיקול זה ילמדנו אם פעל התובע בתום-לב. אני מתקשה להסכים למבחן זה, שכן מטיל הוא על בית-המשפט מעין-הכרעה בחלוקת העושר בין התובע לבין הנתבע. כאילו אמורים אנו להכריע – מלכתחילה – כיצד ראוי לחלק את הרכוש העומד לחלוקה ונעשה צדק גם לתובע גם לנתבע. ואולם חלוקת העושר נעשתה זה מכבר, ולא עלינו להחליט אם חלוקה זו הייתה כדין, אם לאו. נהפוך הוא: על יסוד הנחה שהנתבע גזל מן התובע מקצת רכושו, השאלה היא אם הוריה על החזרת הרכוש תהא כה בלתי צודקת, כה בלתי ראויה, עד שנימנע מהורות כן. האם עמידתו של התובע על זכותו ניתן לראותה כשימוש לרעה בהליכי בית-המשפט? הנחת-היסוד היא, כזכור, שהתובע הוא בעלים נגזל (ולוּ נגזל באורח "אובייקטיבי"), ולא עליו הנטל להסביר מדוע מבקש הוא החזרת הגזל לידו.
לסיכומו של דבר, המקרים שבהם תוכר הפגיעה בזכות הקניין על סמך הלכת רוקר וינתן סעד של פיצוי במקום הריסה, הם מקרים נדירים ומצומצמים, ולא מצאתי כי מקרה זה, על נסיבותיו, נמנה על המקרים המצדיקים פגיעה בזכות הקניינית של התובעים.
סוף דבר
נוכח כל האמור, אני קובע כדלקמן:
ניתן בזאת צו המורה על הריסת הקיר המשותף שנבנה על ידי הנתבעים, וזאת בהתאם לחוות דעת המומחה ועל פי התשריט שערך המומחה, וכן לסלק ידם של הנתבעים מהחלק האמור והעברתו בהתאם להסכם החכירה לחזקתם של התובעים.
