הזכות לתיקון ליקויי בנייה מול פיצוי כספי

לכן הנתבעת מצתה את זכותה לבצע את התיקונים ועליה לפצות את התובעים בסכום הפצוי שקבע מומחה ביהמ"ש. בתוך כך מצאתי לנכון לדחות את דרישת התובעים שסכום הפצוי יוצמד למדד התשומות והבניה.

התובעים, מטעמיהם, לא פנו לייעוץ קונסטרוקטור ולא ביצעו את הבדיקות כפי שהמליץ אינג' קלמיס ותחת זאת הגישו את תביעתם בדרישה לפצוי כספי לפי "עלות תיקון ליקויי הבניה על פי חוו"ד המומחה". נכון שאינג' נחמן השיב לב"כ התובעת במסגרת החקירה הנגדית שעל מנת למצוא פיתרון קונסטרוקטיבי יש לפנות למהנדס הקונסטרוקטור שתיכנן את הבית, ונכון גם שהוא השיב שרק לאחר קבלת תוכנית אשר נותנת פיתרון קונסטרוקטיבי ניתן יהיה להעריך את עלות התיקון של ביסוס הבית (עמ' 23-24 לפרוטוקול), ברם לא ניתן היה על בסיס תשובות אלה להעתר לבקשת התובעים למינוי קונסטרוקטור מטעם ביהמ"ש ולא ניתן גם לקבל את טענת התובעים שהפיצוי הכספי שהם מקבלים הנו "שרירותי" שישאיר אותם בחיסרון כיס וללא יכולת לתקן את ליקויי הביסוס.

שנויי דיירים: במסגרת ההסכם הצדדים ערכו גם "הסכם לעריכת שינויים ותוספות" במסגרתו הצדדים סיכמו כדלקמן: "לדייר ידוע כי בעקבות השינויים והתוספות יחול עיכוב של 2 שבועות במסירת הדירה ולדייר לא יהיו תביעות בגין עיכוב זה". שאלת הקף השינויים הנדרשים אל מול שאלת האיחור במועד המסירה שקבע יזם נדונה כבר בפסיקה ונקבע שנידרש יחס סביר בין הקף השינויים לבין העיכוב שנקבע (ת.א. 11172-03-15 ארז נ' גינדי מיום 17.5.18 פורסם בנבו; ת.א. 46743-05-17 כסיף נ' גינדי מיום 15.8.19 פורסם בנבו).

...

בתוך כך יש לדחות את בקשת התובעים למחוק סעיפים מתצהירי חנין ולזר בטענה שהנטען אינו מידיעתם האישית בשל לוח הזמנים הרלוונטי לתביעה ומועד העסקתם אצל הנתבעת.

אין מקום למחוק חלקים מתצהיריהם אלא לתת משקל ראוי לאמור בתצהיריהם ובעדויותיהם לנוכח יתר חומר הראיות, ובין השאר מסמכים וחוות דעת המומחה מטעם ביהמ"ש. מכל האמור לעיל יוצא שיש לפסוק לתובעים פיצוי בגין עגמת נפש באופן שישקף את עגמת הנפש שנלוותה לקבלת בית עם ליקויים והעובדה שהנתבעת לא תיקנה אותם ולאור הבעייה בביסוס הבית (וזאת כמובן מעבר לפיצוי שניתן לתובעים בגין הליקויים ולרבות הבעייה בביסוס).

סוף דבר הנתבעת תשלם לתובעים את הסכומים הבאים: סך של 173,219 ₪ בגין ליקויי הבנייה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד חו"ד המומחה מיום 16.10.18 ועד למועד התשלום בפועל.

דוקא התובעים ולידן פעלו לעיתים קרובות בנגוד למוסכם ולמקובל וקיימו פגישות עבודה וסיכומים ישירים מול נתבעת מס' 1, תוך מידור יתר הנתבעים.

בעיניין זה יאים הדברים שנפסקו בע"א 5602/03 אבי ושרה סגל ואח' נ' שיכון ופתוח לישראל בע"מ (28.2.05) כדלקמן: "ספק בעיני אם היה מקום לברר התביעה בטרם חלפה שנת הבדק, אך איני סבורה שנכון ושאפשר יהא לבחון שאלה זו כיום, כעשור לאחר שניפתח ההליך המשפטי בין הצדדים. יחד עם זאת, אני סבורה כי בסופו של יום לא ניתן להיתעלם מכך שהתביעה הוגשה על ידי המערערים בתוך שנת הבדק, בנגוד למוסכם בחוזה המכר ובטרם ניתנה לשיכון ופיתוח ולקבלן האפשרות לתקן הליקויים ... לפיכך, סברנו שראוי להפחית את שיעור הפיצויים בגין ליקויי הבניה בשליש לגבי כל אחד מהמערערים בשל אי מיצוי תקופת הבדק. שיעור זה מבטא איזון ראוי לטעמנו בין ההכרה בליקויים בדירות המערערים ובצורך לתקנם, לבין ההכרה בכך שהמערערים פעלו בנגוד לחוזה ובחרו שלא להמתין עד סיום שנת הבדק ולאפשר לקבלן, כמקובל, את תיקון הליקויים שהתגלו". בעיניין זה, אני מפנה גם לת"א (שלום-ת"א) 27229-05-13 לריסה דוחנו ואח' נ' קרן פז חברה לבניין בע"מ (30.6.15), כאשר שם תבעו התובעים בגין ליקויים נוספים אשר תוקנו על-ידם סך של 32,600 ₪, בתוספת פקוח הנדסי ומע"מ, ובית-המשפט שם פסק כי: "באשר לליקויים הנוספים, מקובלת עלי עמדת הנתבעת כי לא ניתנה לה כל היזדמנות לבחון את הליקויים הנוספים ולחוות דעתה באשר לעצם קיומם כמו גם לעלות הסרתם, וממילא לא ניתנה לה האפשרות לתקנם. יצויין, כי הנזק הראייתי אשר נגרם לנתבעת בשל היתנהלות התובעים, היתעצם בשל מחדלם להציג תמונות אשר לדבריהם צולמו על ידם לצורך הוכחת מצב הבית בתקופת ביצוע השיפוצים. לאחר שנתתי דעתי לעמדות הצדדים, הריני קובעת כי בגין הליקויים הנוספים תשלם הנתבעת לתובעים סך 16,300 ₪ (בצרוף מע"מ)". לאור האמור לעיל, ולאור הנזק הראייתי שניגרם לנתבעת מס' 1 כתוצאה מבצוע התיקון ע"י התובעים באופן עצמאי בתוך תקופת הבדק, ולפני שניתנה לה ההזדמנות לבדוק או לתקן את הנזקים, זכאים התובעים מנתבעת מס' 1 למחצית עלות תיקונים אלו בסך 12,500 ₪, בצרוף הליקוי שנקבע ע"י המומחה בסך 400 ₪, סה"כ 12,900 ₪.

בנוגע למע"מ, משנפסק כי התובעים זכאים לפצוי כספי, זכאים הם גם לשעורי המע"מ, ובעניין זה יאים הדברים שנפסקו בע"א 1772/99 זכריה זלוצין ו-67 אח' נ' דיור לעולה בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד נה(4) 203 (2001), שם נפסק כי: "תשלום מע"מ מהוה חלק בלתי נפרד מעלות התיקונים, ומשנקבע כי זכאים הם הדיירים לפצויי-כסף כעלות התיקונים, זכאים הם ממילא גם למע"מ המהוה בימינו ובמקומנו חלק בלתי נפרד מעלות התיקונים. הדיירים זכאים להשבת מצבם לקדמתו ורק כך יבואו אל שלהם. אין זה עניינה של דיור לעולה אם יבצעו הדיירים תיקונים אם לאו, וגם אם ימכרו את דירותיהם לצדדים שלישיים ייגרע מערכן של הדירות כדי שווי הליקויים, לרבות מע"מ, שכן כך יידרשו הקונים לשלם למי שיבצע תיקונים". כן זכאים התובעים לפצוי בעין בתוספת פקוח הנדסי, ובעניין זה יאים הדברים שנפסקו בע"א 8949/07 י.ר. אחים עזרא חברה לבנין בע"מ ואח' נ' משה זאב ועוד 28 אח' (18.11.09), שם נפסק כי: "המערערים הלינו על כך שבית משפט קמא חייב אותם בתשלום בגין פקוח הנדסי ביחס לליקויים בדירות המשיבים, מבלי להתנות את התשלום בבצוע התיקונים בפועל. דין הטענה להידחות. הפרקטיקה הנוהגת היא כי משנקבעה עלות התיקון של אי ההתאמה בדירה, יש לפסוק בנוסף לעלות, סכום עבור פקוח הנדסי ומע"מ, ואין זה עניינו של המוכר מה יעשו הרוכשים עם הסכום שנפסק לזכותם...". החזרים וזיכויים מנתבעת מס' 1 בכתב התביעה ובתצהיר התובע, נתבע החזר/זכוי בעבור פריטים אשר על-פי ההסכם היו אמורים להיות מסופקים על ידי נתבעת מס' 1 ולא סופקו על ידה וחרף זאת לא ניתן לתובעים זכוי בעבורם: ריצוף (250 מ"ר), 4 כיורים, פרגולה ואמבטיה (ראה גם: סעיפים 67-82 לסיכומי התובעים).

...

אגרה – בשל הפער בין הסכום הנתבע לסכום הנפסק אני מורה על חיוב הנתבעים לשלם לתובעים מחצית האגרה ששולמה, סכום של 5,000 ₪ בלבד, בהם יישאו הנתבעים בחלקים שווים.

בע"א 5602/03 אבי ושרה סגל ואח' נ' שיכון ופתוח לישראל בע"מ ואח' (28.2.05), נפסק כי: "פסיקת הריבית מיועדת להעמיד את הנפגע במצב בו היה אלמלא ההפרה או אילו תוקנה זו במועד, שאחרת יוצא המפר נשכר מחלוף הזמן והנפגע יוצא חסר...קביעת המועד ממנו תחושב הריבית נתונה לשיקול דעת בית המשפט. ככל שמדובר בפסיקת ריבית ביחס לליקויי הבניה, אין לקבל את טענת בעלי הדירות לפיה שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי הריבית המגיעה להם תחושב ליום מתן חוות דעתו הראשונה של וגמן וכי היה עליו לקבוע את הריבית למועד היווצרות העילה, דהיינו למועד מסירת הדירות לידיהם. מוקדם של הפיצויים שנפסקו למערערים הוא בליקויים שנמצאו בדירותיהם וברכוש המשותף ועל כן ראויה קביעתו של בית המשפט המחוזי כי הריבית תחושב למועד קביעת שווים של מרבית הליקויים – מועד עריכת חוות הדעת...". לאור האמור לעיל, אני קובעת כי המועד לחישוב הריבית וההצמדה לעניין ליקויי הבנייה, יהיה יום מתן חוו"ד של המומחה – 20.2.15.

לסיכום: נתבעת מס' 1 תשלם לתובעים בגין הליקויים סך של 70,790 ₪ בצירוף עלות פיקוח בשיעור 10% ומע"מ בשיעור 18%, וכן בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 20.2.15 ועד יום התשלום בפועל.

בקשר לפסק הדין הנ"ל, הפניתה ב"כ הנתבעת לנאמר בהמשכו ועל פיו על בית המשפט למלא את חובת הקבלן כלפי הרוכש בתוכן בהתאם לתחושת הצדק והמוסר ובהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ומכח תקנת הציבור, יש להגן על הקונים "הקטנים" אל מול חברות הבניה ולקבוע ש"עוולה קרתה כאן".

לתוצאה דומה הגיע בית המשפט בת.א (שלום אשקלון) 5567-06-14 **** נ' פרץ בוני הנגב (1993) בע"מ (7.3.2017), עת קבע בהתייחס לסעיף מקביל לסעיף הפטור הנטען עתה לראשונה לפני וכדלהלן: "לא מצאתי מקום לשלול מהתובע, על בסיס סעיף 43 להסכם, את הזכות לידרוש פיצוי כספי בגין עגמת נפש או סעד כספי בגין ליקויים. ניסוח הסעיף עולה לכדי היתעלמות בוטה ומודעת לחובות המוכר, אשר מהוה שימוש חסר תום לב בכוח שבידי המוכר לנסח את ההסכם. מדובר בסעיף גורף ופסול המנוגד לאיסור בסעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים ומהוה בפועל התנאה על חוק המכר דירות בנגוד לאמור בו, ולכן מדובר בסעיף פסול שאין לתת לו תוקף." (וראה: ורדי, דיני מכר דירות ליקויי בניה והבטחת זכויות הרוכשים (מהדורה שלישית, התשז"ט-2009) 348).

בע"א 6540/05 סולל בונה בע"מ נ' אברמוביץ' (1.12.2008), נקבע כי בקביעת גובה הפצוי עבור עוגמת נפש שנגרמה בגין ליקויי בנייה יש להביא במכלול השיקולים, בין היתר, את ייעודו של הנכס (מבנה מגורים, מבנה עסקי או אחר); את טיב הליקויים; מידת חומרתם; מידת השפעתם על שגרת חיי המשתמשים בנכס; היתנהלות הצדדים עובר להליך המשפטי ובמהלכו, ועלות תיקון הליקויים (ראה גם ספרו הנ"ל של אביחי ורדי, בעמ' 469).

...

בנסיבות האמורות, סבורני שאין מקום לפסוק פיצוי בגין אובדן ימי עבודה.

בנוסף, אני מחייב את הנתבעת בהשתתפות התובעת בשכר מומחה ביהמ"ש בסך של 5,557 ₪.

סיכום הנתבעת תפצה את התובעים בתשלום כדלקמן: בגין אובדן שכירות בסך 18,720 ₪; בגין עגמת נפש בסך של 7,000 ₪; בגין הוצאות נסיעה בסך של 750 ₪; בגין שכר מומחה התובעת מר מרזוק בסך 4,095 ₪; חלקה של התובעת בשכר מומחה ביהמ"ש בסך 5,557 ₪; עלות שמאי התובעת מר אייזנמן בסך 4,680 ₪ (כולל שכר עדותו); שכר העדה גב' שרי בסך של 500 ₪; כמו כן, אני מחייב את הנתבעת בתשלום אגרות בית המשפט כפי ששולמו בפועל, ושכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪ בצירוף 1,000 ₪ בגין הוצאות השליחויות וכיוצ"ב. לסכומים האמורים יש לצרף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

בכדי למנוע הישנותם של הליקויים, זכאים התובעים לקבל מהנתבעת פיצוי כספי עבור הליקויים שנגרמו בשל מעשי הנתבעת, בכדי שיוכלו להעזר בשירותיו של קבלן מיומן ומקצועי.

דיון והכרעה: עומדות לפתחי שתי סוגיות משפטיות עיקריות השנויות במחלוקת בין הצדדים: האם התובעים לא זכאים לפצוי כיוון שחלפה תקופת הבדק והאחריות? האם לנתבעת זכות לתיקון הליקויים באופן עצמאי? תום תקופת הבדק והאחריות אל מול היתיישנות ו/או שהוי בהגשת התביעה בגין ליקויי בניה: בכתב התביעה טוענים התובעים כי הנתבעת חבה לפצותם בגין ליקויי בניה בבניין, הן על פי חוק המכר, והן על פי החוזה שנכרת בין הצדדים והן כיוון שהתרשלה בבצוע הבנייה.

...

אני סבורה, כי אם מדובר היה בליקויים הגורמים לעוגמת נפש, הרי שצפוי היה שהתובע הייתה מוגשת בסמוך מסירה ולא בחלוף למעלה מ- 6 שנים מאז המסירה.

עובדה זו גם היא מביאה אותי למסקנה שיש לפסוק לתובעים הוצאות משפט – העובדה שמומחה הנתבעת התכחש למרבית הליקויים לאחר הגשת תביעה זו. אם כן, הריני לקבוע כי הנתבעת תישא בהוצאותיה של התובעת, כדלקמן: בגין עלות חוות דעת מומחה מטעם התובעים- 1,000 ₪ כולל מע"מ. בגין עלות חוות דעת מומחה בית המשפט- 6,435 ₪ כולל מע"מ. בגין תשלום אגרת בית משפט- 2,407 ₪ כולל מע"מ. סוף דבר: על הנתבעת לשלם לתובעים סך של 47,799 ₪ כולל מע"מ בגין עלות תיקון ליקויי בניה ברכוש המשותף בבניין, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין לידיה.

הנתבעת תשלם לתובעת סך של 8,387 ₪ בגין שכ"ט עו"ד הנתבעת תשלם לתובעת הוצאותיה בגין הליך זה, בסך של 9,842 ש"ח תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין לידיה.

נטען כי לנוכח ההזדמנויות הרבות שניתנו לנתבעות לתקן את הליקויים וכשלונן, או אי נכונותן, לעשות כן, נשללת מהן זכות התיקון, ועליהן לפצות את התובעים בתשלום כספי.

נטען כי הקבלן לקח על עצמו את האחריות המלאה לפצוי המשתכנים בגין תביעות מסוג ליקויי בניה ואי התאמות, והחבות מוטלת לפתחו בלבד.

בכתב ההגנה מטעם הקבלן לכתב התביעה ולהודעת צד ג' נטען כי בין התובעים לבינו אין קשר חוזי והתקשרותם הנה מול העמותה.

...

דיון לעניין מעמדה של העמותה, אני מקבלת את טענתה כי מעמדה ביחס לתובעים אינו מעמד של מוכר על פי חוק המכר, שכן קיימת זהות אינטרסים כלכלית בין העמותה לתובעים ולמשתכנים האחרים בקבוצה, ולא נותרו כל כספים בידי העמותה שנשארו כ"רווח יזמי" בכיסה, כפי שגם אין ניגוד אינטרסים בין הוועד המנהל (במטרה לחסוך בעלויות בניה על חשבון האיכות או המפרט הטכני), שכן כל הכספים שנחסכו עקב השינויים מהמפרט המקורי, נחסכו מכלל המשתכנים ובהם התובעים.

אין בידי לקבל את עמדת התובעים.

התביעה נגד העמותה נדחית ללא צו להוצאות, מאחר שלא יידעה את התובעים עובר להגשת התביעה בדבר החלטות הוועד המנהל לגבי השינויים מהמפרט הטכני המוסכם, בניגוד לחובתה בהסכם המכר, ובכך הטעתה אותם ואת המומחה מטעמם וגרמה להכללת נושאים מיותרים בחוות הדעת ובכתב התביעה.