הוכחת יסוד הכוונה בעבירת אינוס במרמה

כדי לקיים את היסוד הנפשי בעבירה יש צורך להוכיח אחת משלוש חלופות: המטרה – א. לשם גירויו המיני של העושה; ב. לשם סיפוקו המיני של העושה; ג. לגרום לביזויו המיני של הקרבן (ע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נח(3) 168 (2004)).

" (פסקה 18 לפסק הדין, בעמ' 181) ניסוח זה כולל את "כל התורה כולה על רגל אחת". למעשה מגונה שני פנים, כמין יאנוס – כלפי העושה מדובר בגירוי לשם סיפוקו המיני, אך המעשה כורך עמו גם ביזוי הזולת; כלפי הקרבן המדובר בפגיעה בגוף ובכבוד, ועל כן מה לי כוונה מינית מה לי ביזוי, שהכל יחדיו.

באופן דומה, גם בעבירת האינוס במירמה (סעיף 345(א)(2) לחוק) מצטמצמת דרישת היסוד הנפשי למודעות לטיבה הכוזב של טענת העובדה שבאמצעותה הושגה הסכמת האישה (ראו ע"פ 2411/06 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד סג(1) 170, 205 (2008)).

...

מסקנה זו נובעת הן מעדותה של שלומית בפני בית המשפט, והן מראיות חיצוניות אובייקטיביות.

לא אומר כי אין לכך חריגים מסיבות שונות, בהן תלויות מקרה, אך לאחר בחינת הדברים, הגעתי לכלל מסקנה כי אין חריגים אלה מתקיימים בענייננו, ואין מקום להפחית את עונש המאסר שהושת על המערער.

לפיכך, החלטתי להציע לחבריי שלא לקבל את הערעור על גזר הדין.

היסוד הנפשי הנידרש לשם הרשעה בחלופה הנ"ל של עבירת האינוס – הנו מודעות מצד הנאשם כלפי הבעילה, וכלפי הנסיבות, קרי, מודעות לכך שהסכמת האשה לבעילתה הושגה [במירמה (ראו: ע"פ 10733/08‏]גולדבלט נ' מדינת ישראל, פיסקה 5 (17.02.2011)).

עוד נפסק כי יש גם להוכיח כי האדם שכלפיו כוונה המירמה אכן רומה, וכי מירמה זו היא שהובילה אותו להסכים למעשה המיני שבוצע בו (ראו: עניין אביבי, פיסקה 27; ע"פ 9619/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 26 (18.01.2010) (להלן: ע"פ 9619/08)).

...

נוכח כל המקובץ לעיל דין הערעור על הכרעת הדין – להידחות, וכך אציע לחברי ולחברתי שנעשה.

סבורני כי בית המשפט המחוזי הנכבד צדק בכך ששקל לחומרה את העובדה כי העבירות בוצעו כאן בידי רופא, האמון על שלומם של מטופליו בשעת הבדיקה.

נוכח כל האמור לעיל – דין הערעור להידחות, וכך אציע לחברי ולחברתי שנעשה.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי ביום 19.9.2017 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער פה-אחד במרבית העבירות שיוחסו לו בכתב האישום: במסגרת האישום הראשון הורשע המערער בעבירה של אינוס (בגין מקרה של חדירה ללא הסכמה); במסגרת האישום השני הוא הורשע בעבירות של אינוס ובמעשים מגונים על יסוד הקביעה שההסכמה למעשיו ניתנה במירמה (בגין "בדיקה" שביצע המערער ב-ד' וכללה צלום של איבר מינה והחדרת אצבעות); במסגרת האישום השלישי הורשע בבעילה אסורה בהסכמה (של קטינה) ובמעשים מגונים (בגין ארוע שהתרחש באחד הטיפולים).

כפי שצוין לעיל, בית המשפט המחוזי הרשיע בעבירה זו לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, שזו לשונו: "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובילבד שניתנה לנאשם היזדמנות סבירה להיתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום" (ההדגשה לא במקור – ד' ב' א').

דברי סגן הנשיא נועם מהדיון ביום 11.9.2017 יובאו פעם נוספת כלשונם: "סגן הנשיא נועם: אם יש לכם כוונות בעיניין האפשרות להיתגונן, להשמיע עדים, או לחקור עדים, או להשלים סיכומים, זו ההזדמנות. ראה, למעשה, את בקשתה החלופית של התובעת למעשה כ"תמרור" לפני האפשרות העומדת בבית המשפט להעתר לבקשה החלופית או לדחות בהכרעת הדין.

...

סוף דבר – על פגיעות ניצול ותעצומות נפש אף זו הפעם חשף ההליך הפלילי אזור אפל, שבו אדם מבוגר ומתוחכם, נטול עכבות, ניצל חוסר ניסיון ותמימות של נשים צעירות שגדלו בסביבה מגוננת, ללא מודעות לסכנה של פגיעה מינית, וללא ידע מוקדם שאפשר להן לזהותה מבעוד מועד.

בסופו של דבר, השותפות בין נשים אלה, התקשורת ביניהן והפתיחות שהיו נכונות לה, היא שהושיעה אותן.

גם משפחתן שעמדה לצדן ראויה לכל שבח, וניתן לקוות כי גם מתלוננות אחרות יקבלו תמיכה מסוג זה. סוף דבר: לו דעתי תישמע, הערעור הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין יידחה.

בהכרעת הדין מבהיר בית משפט קמא בהרחבה מדוע מצא לנכון לקבוע כי הוכח מעבר לכל ספק סביר כי במהלך שהותם בצימר ביצע המשיב במתלוננת מספר מעשים מגונים בכוח (בעיקר נגיעות באיבר מינה ובחזה של המתלוננת ונשיקות), למרות שעדיין נותר אצלו ספק סביר ביחס לאישום בעבירת האינוס ובמעשה המגונה הנוסף (דהיינו, החדרת האצבעות וכפיית מגע באיבר מינו).

בעניינינו, עמדתו של בית המשפט המחוזי הייתה שלא היתקיים היסוד הנידרש בגדרי העבירה של חטיפה "סתם", כי תשלל חירות המתלוננת לעזוב את המקום אליו הובאה במירמה.

שונים הדברים בעניינינו, כאשר לא הוכח כי היסוד הנפשי (כוונה לבצע עבירת מין) מיתקיים במעשה המוקדם (הנסיעה בתרמית), ולא ניתן למתוח אחורנית בזמן את הכוונה שנלוותה למעשה המאוחר (המעשים בצימר) כך שתכסה גם אותו.

...

לעניין זה אינני סבור כי אחריתם של הדברים מעידה בהכרח על ראשיתם, או כי ממעשה התרמית נלמד מניה וביה על הכוונה לבצע עבירת מין, ואף מבחן השכל הישר אינו מוביל בהכרח להתרשמותי למסקנה האמורה.

לסיכום פרק זה: אני סבור כי יש להותיר על כנו גם את זיכוי המשיב מעבירת חטיפה לשם ביצוע עבירות מין.

סוף דבר בהינתן כל האמור לעיל, סברתי כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא.

עיקר הדיון בהקשר זה עסק בשאלה האם כחלק מהיסוד הנפשי של עבירת הגניבה בשליחת יד על פי סעיף 383(א)(2) – נידרשת גם "כוונה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע" ונקבע כי: "בעבירה המנויה בסעיף 383(א)(2) לחוק העונשין, התביעה איננה נידרשת להוכיח, כחלק מן היסוד הנפשי של העבירה, כי הנאשם התכוון לשלול את הדבר שלילת קבע מבעליו" (שם).

בהמשך לכך, כדי להוכיח את יסוד הקשר הסיבתי בעבירה יש להראות כי אילמלא הוצג המצג הכוזב, לא היה המרומה מעניק את הדבר".

במקביל נדונה סיטואציה זו כבסיס להרשעה בעבירת האונס וקיים דיון בשאלה האם מדובר בעבירה ובמסגרת איזו עבירה יש לידון בכך (לעניין זה ראו: דנה פוגץ', "קרימינלזיציה של גינוני חיזור מקובלים? מירמה, טעות הקורבן והסכמה לעניין עבירות מין", בתוך: מגמות בפלילים: עיונים בתורת האחריות הפלילית, 149, 169 )אלי לדרמן עורך, 2001(; עמית פונדיק, "בין מירמה לכפייה: על עברת האונס במירמה לגבי מיהות העושה", עיוני משפט לו, 215 (2013); אסף הרדוף, "אינוס מרחוק או רחוק מאינוס? על מחוקק אדיש, על תביעה יצירתית ועל דיני האונס, מטרתם וגבולותיהם" עלי משפט יג 65 (2016) וליאורה בילסקי, "בין הזכות לאמת לאונס במירמה" בתוך: משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל - כשלים ואתגרים, 393, 423 (משפט, חברה ותרבות, אלון הראל עורך, אונ' תל אביב, 2017)).

...

נמצאנו למדים כי כאשר אישום לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך מתבסס על עסקאות אמיתיות, אין בפעולה של העושה, כשלעצמה, סממן חיצוני אובייקטיבי המעיד על דרכי התרמית (בניגוד, כאמור, למצבים שבהם במוקד האישום נדונות למשל עסקאות מלאכותיות).

העד נשאל בחקירה ראשית האם זיהה פעילות לא אתית של הנאשם והשיב (עמ' 317 לפר' ש' 26-21): "זה לא עלה, היה נקודה אחת של, נקודה מקצועית יותר שהיא יותר הטרידה בנושא של נגזרים, שהוא ביצע פעם אחת איזושהי פעילות שלדעתי הוא לא הבין בעצמו מה הוא עשה. ועלה לנו בכל מערכות הבקרה, הוא הוזהר ובסופו של דבר הכול המשיך כרגיל. לגבי, לגבי התחום המנייתי לא עלו לי חששות כאלה." העד כהן הבהיר בהמשך כי בשאלת הנגזרים היה מדובר בעניין מקצועי בלבד (עמ' 341 לפר' ש' 8).

כיון שיש ספק האם הרכוש שקיבל הנאשם הושג במישרין או בעקיפין בעבירה, לא ניתן להרשיע את הנאשם גם בעבירה זו. סוף דבר המאשימה לא הצליחה להוכיח כי הנאשם ביצע את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום.