הודאת חוץ של נאשם לפי סעיף 10א לפקודת הראיות

זאת ועוד, באותם מקרים בהם ביטל בית משפט זה הרשעתם של נאשמים מחמת זהום עדות היה זה משום שהעדות שזוהמה הייתה ראיה יחידה במשפט או משום שראיית החיזוק הייתה "ראיה מזוהמת" ומשכך לא נמצאה תוספת ראייתית הולמת [ראו למשל: פסק דינו של כבוד השופט א' לוי בעיניין אסולין, עמוד 624; כן ראו והשוו: פסק דינו של כבוד השופט א' ריבלין (כתוארו אז) בעיניין קובי, בעמודים 785-784].

סעיף 12(א) לפקודת הראיות מציג תנאי סף לקבילותה של הודאת חוץ מפי נאשם, במסגרתו נידרש בית המשפט לבחון האם ההודאה הייתה "חופשית ומרצון". משמעות הדרישה היא כי ההודאה נימסרה על ידי הנאשם מבחירתו החופשית ומרצונו הטוב ומבלי שהופעלו כלפיו אמצעי לחץ, כפיה או איומים [ראו למשל: פסק דינו של כבוד השופט ע' פוגלמן בע"פ 1292/06 תורק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.7.2009), סעיף 24].

וממה נפשך? בנוסף לעובדה כי הודאתו של ירון לפני יאיר מצריכה תוספת ראייתית העולה כדי "דבר מה נוסף", הרי שמכוח היותו של יאיר שותף, נידרש כי תהיה לעדותו גם תוספת ראייתית של "דבר לחזוק", כפי שמורה סעיף 54א(א) לפקודת הראיות: "בית המשפט לא ירשיע נאשם על סמך עדותו היחידה של שותפו לעבירה, אלא אם מצא בחומר הראיות דבר לחיזוקה". הדעה המקובלת בפסיקתו של בית משפט זה היא כי ה"חזוק" הנידרש על פי סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות וסעיף 54א(א) לפקודה אינו מחייב תוספת ראייתית "מסבכת" דוקא, ודי בתוספת "מאמתת" בלבד.

...

בית המשפט המחוזי דן בטענה זו ולאחר שעיין בחומר הראיות הגיע לכלל מסקנה כי המשטרה נקטה בכל האמצעים הסבירים כדי לאתר את הרועה.

כך, נקבע כי הן המשמעות הלשונית של הביטוי "חברו יחדיו" בסעיף 335(א)(2) לחוק העונשין והן הפרשנות התכליתית של הביטוי על פי הקשרו הפנימי והחיצוני, מובילים למסקנה כי משמעותו המשפטית היא ביצוע בצוותא.

בנסיבות אלה מקובלת עליי הנמקתו של בית המשפט המחוזי לפיה המתלוננת לא הייתה מסוגלת מן ההיבט הפיסי והנפשי להביע את התנגדותה בשלב מאוחר זה של שרשרת ההתרחשויות, אולם התנגדותה היתה מובנת היטב למערערים במיוחד נוכח התנגדותה המפורשת בשלבים המוקדמים של האירועים.

נקדים ונאמר, כי לא נדרשנו להכרעה בשאלה, האם יש לפסול את אמרותיו של הנאשם באוזני המדובב, בין מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ובין לאור הוראות סעיף 12 לפקודת הראיות; שכן סבורים אנו, כי אף אם מדובר בהודאות קבילות, הרי שמשקלן דל ביותר לנוכח הנסיבות הספציפיות שבהן נימסרו באוזני המדובב, על-רקע שיטת ההפעלה החריגה של המדובב וחילופי הדברים הקונקרטיים; ואין לסמוך, איפוא, על הודאות אלה כל ממצא לחובתו של הנאשם.

בהקשר זה ביקשה המאשימה לסמוך ממצאים הן על סמך אמרות חוץ של הנאשם שהיה אלים כלפי המנוחה (לפי סעיף 10(א) לפקודת הראיות); הן אמרות של המנוחה שהנאשם היה אלים כלפיה (לפי סעיף 10(2) לפקודת הראיות); והן אמרות חוץ של בנות זוג לשעבר של הנאשם (לפי סעיף 10א לפקודת הראיות).

...

לאור תוצאת הכרעת-הדין, שלפיה שני האדנים העיקריים שעליה נסמך האישום (הודאות הנאשם באוזני המדובב וגרסאות מנברה וירושלים בדבר היות המנוחה יחד עם הנאשם בירושלים בליל 26.4.03) הם בעלי משקל ראייתי דל ביותר, לא מצאנו מקום לדון ולהכריע בעניין כל אחד מהמחדלים הנטענים ונפקותם על ההכרעה; ונפנה רק לעיקרי המחדלים.

המאשימה אף ביקשה לקבוע על-יסוד עדותה של ד"ר רעיה אריאל כי מאמץ השווא של הנאשם להציג בפני בית-המשפט יכולות קוגניטיביות נמוכות, מחזק את המסקנה כי מדובר באדם בעל "יכולות שכליות מרשימות" (כלשון התביעה בסיכומיה), המגלה "תחכום" כדי לנטרל את הערך המפליל שבהודאותיו בפני המדובב.

על-יסוד כל האמור לעיל, לא הוכחה אשמתו של הנאשם בנטל המוטל על המאשימה במשפט פלילי, ויש לזכות את הנאשם מעבירת הרצח שיוחסה לו בכתב-האישום.

כה' השופט א.א. לוי קבע בדעת מיעוט כי ניתן לראות בשתיקת הנאשם דבר מה נוסף רק כאשר הודאת החוץ של הנאשם תועדה בווידאו, באופן המאפשר לבית המשפט להתרשם מנסיבות גביית הודאה.

כב' השופט לוי הציג את הנושא ואת הבעייתיות שבהסתמכות על שתיקת הנאשם בפיסקאות 23, 24 לפסק דינו: "באותם מקרים בהם המחוקק התיר לראות בשתיקתו של הנאשם חזוק וסיוע לראיותיה של התביעה, כי אז השתיקה מתווספת לעדויות אחרות שמקורן אינו בנאשם. זהו המקרה כאשר השתיקה מתווספת לעדותם של עד מדינה; של שותף לדבר עבירה; של קטין שהעיד בפני חוקר הילדים ושל עד שהתביעה הגישה את אמרתו מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות. שונה הדבר כשמדובר בהודאת הנאשם, שאז שתיקתו מתווספת לעדות שהוא עצמו מסר בחקירה, ובנסיבות אלו סבורני כי אין בשתיקה כדי לאמת את ההודאה במידה הנדרשת.

...

החלטתי לזכות את הנאשם מהעבירה המיוחסת לו מנימוקים אלו: העובדות וגדר המחלוקת נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של החזקה של סם מסוכן מסוג חשיש לשימוש עצמי.

כב' השופט לוי הציג את הנושא ואת הבעייתיות שבהסתמכות על שתיקת הנאשם בפיסקאות 23, 24 לפסק דינו: "באותם מקרים בהם המחוקק התיר לראות בשתיקתו של הנאשם חיזוק וסיוע לראיותיה של התביעה, כי אז השתיקה מתווספת לעדויות אחרות שמקורן אינו בנאשם. זהו המקרה כאשר השתיקה מתווספת לעדותם של עד מדינה; של שותף לדבר עבירה; של קטין שהעיד בפני חוקר הילדים ושל עד שהתביעה הגישה את אמרתו מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות. שונה הדבר כשמדובר בהודאת הנאשם, שאז שתיקתו מתווספת לעדות שהוא עצמו מסר בחקירה, ובנסיבות אלו סבורני כי אין בשתיקה כדי לאמת את ההודאה במידה הנדרשת.

לאור כל האמור אני מקבלת כראיה את תמלילי ותקצירי השיחות שנערכו על ידי העדה דיאנה גלנין (אשר ב"כ הנאשם אף הסכים להגשתם).

על רקע כתב האישום האמורפי, העדר עיגון בזמן ובמקום, וכאשר השיחות נשוא ההאזנות אינן מעידות על עצמן שהן שיחות בענייני סמים, אני סבורה שלא ניתן לראות בהאזנות הסתר דבר מה נוסף לאמרת החוץ של הנאשם.

לאור כל האמור החלטתי לזכות את הנאשם מהעבירה המיוחסת לו. ניתנה היום, כ"א אדר ב תשע"ד , 23 מרץ 2014, במעמד הצדדים 6 מתוך 10

טענות הנאשם הנאשם טען בתמצית כדלקמן: היתיישנות: חלק מהעברות נשוא כתב האישום התיישנו ולכן לא היה מקום להגיש בגינן כתב אישום (ראו סעיף 10 למענה בכתב מטעם הנאשם לכתב האישום, מיום 7.5.14 וכן ראו את חמישה העמודים אחרונים לסיכומים בכתב מטעם ההגנה תחת הכותרת "המדינה האשימה בעבירות שהתיישנו").

כאן עולה השאלה, האם יש "דבר מה נוסף" שיכול לאמת את האמור בפנקסים? כאן המקום להזכיר מושכלות יסוד לגבי ההבחנה בין ראייה "מאמתת" לראיה "מסבכת". ראיה "מאמתת", כדוגמת התוספת הראיתית של "דבר מה נוסף", בכוחה ללמד שנתון עובדתי מסוים שמופיע בהודאת החוץ של נאשם הוא אמת, וזאת גם אם המידע שמאומת הוא מידע ניטרלי שאינו "מסבך" את הנאשם בבצוע העבירה מושא כתב האישום או בבצוע נסיבה מחמירה שרלוונטית לעבירה מושא כתב האישום.

להלן שתי אמרות החוץ הסותרות: אמרת החוץ הראשונה: בהודאת החוץ מיום 9.11.11 (ת/15 ש' 335-338), בעת שנתבקשה תגובתו של הנאשם למסמך, אמר את הדברים הבאים: "זה חוזה לעבודה שבוצעה בשנת 2009 בערך. העבודה בוצעה בחלקה על ידי פועלים ערבים שהבאתי. אליעזר מזרחי הוא דוד של אישתי גילה-ברכה. לכן, אני רק נהלתי את העבודה ולא קבלתי שום סכום כספי. התשלומים בוצעו ישירות על ידי אליעזר מזרחי ששילם לפועלים, לבעלי מיקצוע ולספקי חומרי ביניין." (להלן: גרסה א').

שלושת התנאים שבסעיף 10א(א) לפקודת הראיות מתקיימים כאן: ראשית, ההגנה הצהירה שאין צורך להעיד את גובי האמרות של העדים ולכן אין מחלוקת לעניין עצם גביית האמרה של עובדיה (פרוט' מיום 6.10.16, עמ' 208 ש' 8-5); שנית, עובדיה היה עד במשפט וניתנה להגנה היזדמנות לחוקרו בחקירה נגדית; ושלישית, קיימת סתירה מהותית בין אמרת החוץ ובין עדותו של עובדיה בחקירתו הנגדית בבית המשפט.

כעת קם לתחיה נטל הבאת הראיות המישני של הנאשם לעורר ספק סביר כנגד התשתית הראייתית שהונחה על ידי המאשימה, לפיה לנאשם הייתה הכנסה ברוטו ממרדכי בסך כולל של 40,000 ₪.

...

תוכן עניינים פסקאות כתב האישום 1 – 5 טענות הנאשם 6 ג. טענת ההתיישנות של הנאשם 7 ד. קבילות אמרות החוץ של הנאשם 8 – 14 ה. הכללים לבדיקת המשקל של אמרות החוץ של הנאשם 15 – 16 שאלת המשקל של אמרות החוץ לפי המבחן הפנימי 17 - 21 העסק של המקווה 22 – 77 ז.1 העמותה הייתה אחראית על הפעלת המקווה 23 – 24 ז.2 העמותה לא ניהלה ספרים ולא דיווחה על הכנסותיה 25 ז.3 הנאשם היה "מנהל פעיל" של העמותה 26 – 38 ז.4 התקיימות היסוד הנפשי של "כוונה" 39 – 41 ז.5 הכללים הראייתיים לאופן הוכחת "היקף ההכנסות" 42 – 47 ז.6 הודאות החוץ של הנאשם לגבי היקף ההכנסות מהמקווה 48 – 49 ז.7 שני מקורות של "דבר מה נוסף" 66 – 73 ז.8 המקור הראשון של "דבר מה נוסף": זהות הלקוחות 58 – 65 ז.9 המקור השני של "דבר מה נוסף": "עדות שיטה" 66 – 73 ז.10 העברת נטל הבאת הראיות לנאשם 74 – 77 העסק של בניה ושיפוצים 78 – 289 ח.1 האם מדובר בעסק או בפעילות התנדבותית? 78 – 81 ח.2 התקיימות היסוד הנפשי של "כוונה" 82 – 84 ח.3 שאלת גובה ההכנסות מהעסק לפי שנים 85 – 88 ח.4 ההכנסות בשנת 2002 89 – 138 ההכנסות מיחיאל אוירכמן 92 – 94 ההכנסות ממלכיאלי 95 – 96 ההכנסות ממנחם חנזין 97 - 105 ההכנסות מטובה לסקר 106 - 111 ההכנסות מלאה צ'קושוילי 112 - 118 ההכנסות ממוטי ליפסקי 119 - 126 ההכנסות ממנחם מעטוף 127 - 138 ח.5 ההכנסות בשנת 2003 139 – 181 ההכנסות מגבריאל כהן 141 – 145 ההכנסות מבנימין מנשה ליפקין 146 – 155 ההכנסות מיוסף יצחק זילברשטרום 156 – 166 ההכנסות מירחמיאל שיף 167 – 175 ההכנסות מנפתלי שלום 176 – 181 ח.6 ההכנסות בשנת 2004 182 – 217 ההכנסות משמריה הלל 184 – 186 ההכנסות מאהרן מרדכי ממן 187 – 191 ההכנסות מאליעזר מזרחי 192 – 197 ההכנסות ממנחם מנדל חנזין 198 ההכנסות ממשה לדיוב 199 – 210 ההכנסות מעזרא מפעי 211 – 217 ח.7 ההכנסות בשנת 2006 218 – 233 ההכנסות מאורי סבאג 220 – 222 ההכנסות מעובדיה מעטוף 223 – 233 ח.8 ההכנסות בשנת 2007 237 – 252 ההכנסות מבית הכנסת יוסף עובדיה ונצח ישראל 236 – 240 ההכנסות מבית הקברות לוד (משפחת אלשוילי) 241 – 247 ההכנסות מיוסף שמח 248 – 252 ח.9 ההכנסות בשנת 2008 253 – 281 ההכנסות ממרדכי שלום הלל 255 – 261 ההכנסות משלמה קלויזנר 262 – 270 ההכנסות ממנחם פוקסמן 271 – 281 ח.10 ההכנסות בשנת 2009 282 – 288 ההכנסות מאליעזר מזרחי 284 ההכנסות מרחל חוטובלי 285 – 287 ההכנסות מרחל פוקסמן 288 ח.11 ההכנסות מבנימין מזרחי 289 - 293 ח.12 ההכנסות מציון אסרף 294 - 300 ח.13 סיכום ההכנסות שהוכחו מעסק הבניה והשיפוצים 301 - 302 סיכום ההכנסות של הנאשם מהמקווה ומעסק הבניה והשיפוצים 303 - 304 סוף דבר 305 ****************************************** כתב האישום על פי עובדות כתב האישום, הנאשם עסק בכל התקופה הרלוונטית לכתב האישום בשני עיסוקים: ראשית, הפעלת מקווה טהרה בעיר לוד, ושנית קבלנות של עבודות בניה ושיפוצים.

סיכום ההכנסות של הנאשם מהמקווה ומעסק הבניה והשיפוצים ניתן לסכם את סך ההכנסות ברוטו של הנאשם מהמקווה ומעסק השיפוצים והבניה לכל השנים 2002 ועד 2011, כדלקמן: שנה סך ההכנסות ברוטו מהמקווה סך ההכנסות ברוטו מעסק השיפוצים והבניה סך הכול הכנסות בשנה 2002 אפס 275,072 ₪ 275,072 ₪ 2003 24,575 ₪ 121,105 ₪ 145,680 ₪ 2004 80,594 ₪ 98,465 ₪ 179,059 ₪ 2005 140,974 ₪ אפס 140,974 ₪ 2006 141,907 ₪ 76,500 ₪ 218,407 ₪ 2007 135,953 ₪ 38,000 ₪ 173,953 ₪ 2008 128,313 ₪ 348,000 ₪ 476,313 ₪ 2009 130,569 ₪ 10,000 ₪ 140,569 ₪ 2010 197,681 ₪ אפס 197,681 ₪ 2011 14,286 ₪ אפס 14,286 ₪ לפיכך, הנני קובע כי היו לנאשם סך הכנסות ברוטו מהמקווה ומעסק השיפוצים והבניה במהלך השנים 2002 ועד 2011, של 1,961,994 ₪.

סוף דבר עינינו הרואות כי לנאשם הייתה הכנסה ברוטו שלא דווחה לרשויות המס במהלך כל אחת מעשר השנים 2002 ועד 2011, וזאת בין מהמקווה ובין מעסק השיפוצים והבניה, ובין משניהם יחדיו.

לפיכך, הנני מרשיע את הנאשם בעשר עבירות של שימוש בכל מרמה, ערמה או תחבולה במטרה להתחמק ממס לפי סעיף 220(5) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] התשכ"א – 1961.

בית משפט קמא, לאחר שהביא את גרסת בא-כוח התביעה לתרוץ התמיהות והסתירות האמורות כותב (עמ' 19): "...אין לשלול אפשרות נוספת לפיה מירב ראתה סכין או ידית הסכין בידו של נאשם 1, אך משום מה, אולי בשל צורת הידית או הלהב, נחרת במוחה מראהו של מברג, בשיחה עם זוהר שררה מנסה החוקר "להוציא" מפיה כי ראתה סכין או אולר ולא מברג.

מעל לכל שואל בא-כוח המערערים, כיצד יכולה עדות כזו להיתקבל, ולו חלקית, להרשעת נאשם לפי סעיף 10א לפקודת הראיות.

אין לראות בכך הודאה של דורון בדקירות, אלא הודאה בתקיפה בלבד, אם נקבל את דברי ג'אן כראיה לעניין זה. ועתה שוב לקבלת הודעתה של מירב, על פי סעיף 10א לפקודת הראיות.

מעניין שגם באותו עניין היה מדובר בסכין, אך בנסיבות שונות: "3...משמתקיימים התנאים לקבילות אימרת עד מחוץ לכותלי בית המשפט, בהליך פלילי, על פי סעיפים 10א(א) ו10-א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש] - רשאי, אך לא חייב, בית המשפט לסמוך את ממצאיו על אותה ראיה (לפי סעיף 10א(ג):

...

בית המשפט אומר: "התובעת, עורכת-דין סבידור, ערה לקושי או לסימני השאלה המתעוררים בנסיבות אלה ומנסה... בסיכומיה, להסביר או ליישב את הסתירות או התמיהות". לגבי הדקירה בצוואר, הביעה באת-כוח התביעה סברה, שבית המשפט מציין שהיא מקובלת עליו, כי "יתכן שהעדה לא ראתה ממש את הדקירה בצוואר, אלא את תנועת ידו של הדוקר הנעה לכיוון אזור הצוואר של המנוח (העדה אף הדגימה בפני זהר שררה לבקשתו)". בית המשפט מוסיף ואומר לעניין זה: "תנועת יד מעין זו אינה מצביעה, בהכרח, על דקירה בצוואר והיא יכולה, בסופו של דבר, להביא את הסכין או המברג לפגוע באזור אחר בגופו של המנוח, כמו בגפה העליונה או בבית החזה". באשר למברג מביא בית המשפט את הסבר התביעה: "ייתכן כי מירב אכן ראתה את נאשם 2 נוטל מברג מהמכונית שבתיקונה עסק המנוח או ליתר דיוק מהתא הקדמי של המכונית בו נמצא המנוע, אך את הדקירה עצמה באמצעות מברג היא לא ראתה. ייתכן כי במוחה היא חיברה את שני האירועים, היינו את הדקירה ואת נטילת המברג, והגיעה למסקנה כי הדקירות היו באמצעות מברג בעוד שבפועל הדקירות היו באמצעות סכין או אולר שהעביר נאשם 1 לנאשם 2 - לאחר ביצוע הדקירות - העברה שנראתה על-ידי העדה" (סעיף 12, עמודים 18-19 להכרעת הדין).

זאת, כאשר את מקומה של הראיה העיקרית תופסת ההודעה שמסר העד אלי ג'אן במהלך חקירתו במשטרה; ואילו הודעותיה של מירב מצטרפות להודעתו ותומכות במסקנה המתחייבת ממנה.

הערעור כנגד חומרת העונשים שנגזרו על שני המערערים משהגעתי לכלל מסקנה, שאין מקום להתערב בהרשעתם של המערערים, כפי שנקבעה על ידי בית המשפט קמא, לא מצאתי מקום להתערב בעונש שנגזר על כל אחד מהם.

לאור כל האמור לעיל, הנני מציע לדחות את ערעוריהם של שני המערערים הן כנגד ההרשעה והן כנגד מידת העונש.