הגנה על אינטרס ההסתמכות בדיני התכנון והבניה

תאריך הישיבה: י"א בשבט התשע"ז (7.2.2017) בשם המערערות והמשיבות שכנגד: עו"ד אילנה בראף-שניר; עו"ד אן ברלוביץ בשם המשיבים והמערערים שכנגד: עו"ד ח'אלד דגש בשם המשיבים הפורמאליים 6-4: עו"ד אחמד מטר; איימן אבורייא בשם ידיד בית המשפט: עו"ד אלי אליאס בשם היועץ המשפטי לממשלה: עו"ד שמרית גולן פסק-דין השופט ע' פוגלמן: תוכן עניינים פתח דבר תמצית העובדות והליכים קודמים רקע עובדתי תובענת מסרי תובענת קייס פסק הדין של בית משפט קמא פסק הדין החלקי שניתן בהליך שלפנינו דיון סדר הבחינה המסגרת הנורמאטיבית: הסמכות להפקעת מקרקעין מכוח חוק התיכנון והבניה ההליך הדו-שלבי הפקעה לפי סעיף 190(א) לחוק התיכנון והבניה השאלה הראשונה: "הגנת היתרה" "הגנת היתרה" – דיון תמצית טענות הצדדים "הגנת היתרה" – הכרעה השאלה השנייה: תחולתו של סעיף 190(א) לחוק התיכנון והבניה במקרה של הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין הילכת הולצמן, הילכת רוטמן ומה שביניהן תמצית טענות הצדדים הערה מקדמית על דרך הניתוח הענקת פצויי "סבל" – תורת הפרשנות התכליתית מרכיב הלשון התכלית הסובייקטיבית התכלית האובייקטיבית (א)תכליות מתנגשות בדיני הפקעות: זכות הקניין של הפרט למול אינטרס הציבור (ב) שיקולים הצריכים למתן פיצוי בגין הפקעה חלקית (1) השבחה (2) שויון במימון (3) הוגנות (4) יעילות והפנמת עלויות כדרך להבטחת שיקול דעת הולם של הרשות (5) היתחשבות "קהילתית" סיכום ביניים מסקנות הניתוח סמכות השר אמות המידה להפעלת שיקול דעת השר קביעת שיעור הפצוי סיכום: "ההליך התלת-שלבי" תחולה בזמן מן הכלל אל הפרט האם יש לשלם פיצוי לנפקע בגין הפקעה חלקית של מקרקעין מכוח חוק התיכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התיכנון והבניה או החוק) אשר לא השביחה את החלק הנותר של המקרקעין, שלא הופקע? זו השאלה העומדת במוקד פרשה זו. פתח דבר סעיף 190(א)(1) לחוק התיכנון והבניה, המפנה לסעיף 20 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת הקרקעות), מסמיך את הועדה המקומית לתיכנון ולבניה (להלן: הועדה המקומית) להפקיע מקרקעין לצרכי ציבור מבלי לשלם פיצוי בעבור עד ארבע עשיריות (40%) משטח החלקה הכולל.

ברם, בקיומה של הסתמכות משמעותית אין די, אלא נידרש כי יהא זה מצב שבו לא ניתן לענות על אינטרס ההסתמכות באמצעות הגנות הלקוחות מדינים אחרים (עניין מבטחים, פסקה 32; דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ, פסקות 46-45 לחוות דעתה של השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה (2011)).

...

לא אפרט את כל הטעמים שהובילוני למסקנה זו, אשר פורטו בהרחבה בחוות דעתי בעניין קרן תורה ועבודה; אולם, אציין על קצה המזלג, כי לדעתי, רק תוצאה שכזו תאזן נכונה בין האינטרס הציבורי בביצוע הפקעות לטובת מטרות ציבוריות לבין האינטרס הפרטי של בעל החלקה וזכות הקניין שלו.

נוכח עמדותיהם של חברַי, אשר סבורים – כאמור – כי לא חלה בנסיבות המקרה דנן הגנת היתרה, הרי שאיני רואה מקום לדון בשאלה אם ניתן היה להעלות בנסיבות המקרה דנן את הטענה בשלב ההפקעה (אם כי אני סבור כי בפסק הדין החלקי הונחו היסודות לקבוע שלא הייתה מניעה לכך; זאת, משנפסק כי תובענתם של המשיבים לא לקתה בשיהוי וכי הם לא ויתרו על זכותם לפיצויי הפקעה).

עם זאת, אני סבור כי רק פגיעה של מה-בכך (de-minimis) ראוי שתשלול א-פריורית הענקת פיצוי כאמור מהנפקע (להבדיל מקביעתו של השופט פוגלמן, בפסקה 97 לחוות דעתו, לפיה "פגיעה סבירה ומידתית בקרקע הנותרת בידי הנפגע – לא תצדיק הענקת פיצויי סבל").

עוד טענו המערערים כי הועדה המקומית הייתה צריכה לקבל החלטה פוזיטיבית כדי לגבות היטל השבחה מ"בר-רשות" ולפרסמה, כאמור בסעיף 12(א) לתוספת השלישית בחוק התיכנון והבניה, והיא לא עשתה כן. טענה ב: עוד טענו המערערים כי טעתה ועדת הערר משלא קבעה שאין להילכת בלוך תחולה רטרוספקטיבית, במיוחד לאור קיומו של אינטרס הסתמכות מהותי ומשמעותי ולאור העובדה שהילכת בלוך היא במהותה הוראת חוק ואף חקיקה פיסקלית ולכן יש לפרשה באופן השולל תחולה רטרוספקטיבית.

גם בבג"ץ 3514/07 מבטחים מוסד לביטוח סוצאלי של העובדים בע"מ נ' מרק פיורסט (פורסם בנבו 13.5.2012) התייחסה כב' השופטת דורית ביניש בפסק דינה לנטל המוטל על בעל דין: "בעיניין סולל בונה נקבע בדעת רוב, בהרכב מורחב, הכלל לפיו הילכות חדשות של בית המשפט העליון הנן בעלות תוקף רטרוספקטיבי ופרוספקטיבי כאחד. לצד הכלל נקבע גם חריג לפיו בתנאים מסוימים ומשיקולים מעשיים, יינתן תוקף פרוספקטיבי בלבד להלכה חדשה. תנאי הכרחי לכינונו של החריג הוא שקיים אינטרס הסתמכות משמעותי, בין של יחידים ובין של גופים, אשר הסתמכו על המצב המשפטי ששרר בעת קיומה של ההלכה השיפוטית הקודמת. אולם אין די בפגיעה באנטרס ההסתמכות כדי להצדיק את החלתה של ההלכה באופן פרוספקטיבי בלבד. לכינונו של החריג נידרש לא רק שההסתמכות תהא משמעותית, אלא גם שתהא סבירה. בעל דין אינו יכול לבוא בפני בית המשפט ולטעון להסתמכות כאשר היה עליו לצפות את השינוי המשפטי הקרב. בנוסף, החריג יחול רק במקום בו אין ניתן לענות על אינטרס ההסתמכות באמצעות הגנות הלקוחות מדינים אחרים, כגון היתיישנות או בטלות יחסית, בד בבד עם מתן תוקף רטרוספקטיבי לנורמה החדשה". (עמ' 30-29 לפסק הדין) גם בדנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים נ' איקאפוד בע"מ (פורסם בנבו 14.7.2011) הודגש החריג שבשלילת הרטרוספקטיביות: "שלילת הרטרוספקטיביות של ההלכה בתורת חריג מוצדקת רק כאשר קיים אינטרס הסתמכות הראוי להגנה, וכאשר אין בדין הכללי הגנה על אינטרס זה המונעת פגיעה, או כאשר מחיר ההזקקות להגנת הדין הכללי הוא כה כבד עד כדי להופכה לבלתי כדאית. שאז, ראוי לשלול את הרטרוספקטיביות, וליתן להלכה החדשה תוקף פרוספקטיבי בלבד". (עמ' 27 לפסק הדין) מכל האמור לעיל עולה כי הכלל הוא שהלכות חדשות של בית המשפט העליון הנן בעלות תוקף רטרוספקטיבי ופרוספקטיבי כאחד ואילו החריג לכלל הוא החלה פרוספקטיבית בלבד, אותו יש לבחון בעיקר על פי קיומו של אינטרס הסתמכות משמעותי שניפגע כתוצאה מהסתמכות על ההלכה השיפוטית הקודמת.

...

טענות המערערים בעניין המועד הקובע לחישוב היטל השבחה- נדחות.

תוצאת כל האמור לעיל היא שהערעור נדחה.

המערערים ישלמו למשיבה שכ"ט עו"ד והוצאות בסך של 20,000 ₪.

ההלכה בעיניין תחולתו הרטרואקטיבית של הלכה חדשה הוזכרה אך לאחרונה בפס"ד שניתן בבר"מ 1245/15 הועדה המקומית גבעתיים נ. נווה שוסטר בע"מ (פורסם באתרים המשפטיים ביום 16.12.19) "בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי נקודת המוצא לדיון בתחולתה של הלכה חדשה היא כי זו חלה הן פרוספקטיבית (כלפי העתיד) והן רטרואקטיבית (כלפי העבר). לצד זאת, נקבע כי במקרים חריגים, כאשר קיים אינטרס הסתמכות לגיטימי ומשמעותי הראוי להגנה, ניתן יהיה לסטות מכלל זה לשם עשיית צדק וזאת נוכח מכלול השיקולים הרלוואנטיים לאותו עניין. עוד נקבע כי בקיומה של הסתמכות משמעותית אין די, אלא נידרש כי יהא זה מצב שבו לא ניתן לענות על אינטרס ההסתמכות באמצעות הגנות הלקוחות מדינים אחרים (ראו: רע"א 8925/04 סולל בונה ביניין ותשתיות בע"מ נ' עיזבון אלחמיד [פורסם בנבו] (27.2.2006) (להלן: הילכת סולל בונה); דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ [פורסם בנבו] (14.7.2011); ע"א 6407/14 הועדה המקומית לתיכנון ובניה כרמיאל נ' מסרי, [פורסם בנבו] פסקות 116-115 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (24.5.2018). ראו עוד: ע"א 1013/15 מדינת ישראל – משרד הפנים נ' מלול, [פורסם בנבו] פסקות 15-9 (1.11.2016)). בסיכומו של דבר, הנטל המוטל על המבקש שלא להחיל הכרעה שיפוטית באופן רטרואקטיבי, הוא כבד (ראו: עע"ם 7335/10 קצין התגמולים – משרד הביטחון נ' לופו, [פורסם בנבו] פסקה ס' (29.12.2013))". בכל מקרה, מושכלות יסוד הן כי אין המדובר בזכויות מוקנות אלא אך בזכויות המרביות שרשאית ועדה מקומית ליתן במסגרת בקשה להיתר מכוח תמ"א 38, כך שהועדה רשאית לסטות מהן, בהתאם לדין, לרבות לפי סעיף 22 לתמ"א ורשימת השיקולים המעוגנת בו. ברי כי לא מוטלת על הועדה המקומית החובה להעניק את מלוא הזכויות האפשריות, אלא לשוות לנגד עיניה בין היתר את הזכויות המרביות שהסמכות מקנה לה, לא על מנת להתיר את מלוא הזכויות, אלא על מנת לקבל החלטה מושכלת, הוגנת וסבירה בנסיבות העניין.

...

"משך החיים" של הוראות המעבר, אף אם היה להן תוקף כלשהו, אינו עולה על שנה לכל היותר, החל מיום 3.11.15 ועד לפרסום תיקון 3א בשלהי שנת 2016, אשר בסופו של דבר לא אימץ את הנחיית המעבר אלא את גישת הקומה הקיימת.

מקובלת עלי טענת העותרת כי וועדת ערר לא דנה בהיקף הבניה המותרת במקרקעין נשוא העתירה.

סוף דבר בהינתן כל האמור לעיל, העתירה נדחית.

למעלה מן הצורך יצוין כי גם מדובר בנורמה חדשה שהוחלה על העותרות, כבר "נקבע כי נקודת המוצא לדיון בתחולתה של הלכה חדשה היא כי זו חלה הן פרוספקטיבית (כלפי העתיד) והן רטרואקטיבית (כלפי העבר). לצד זאת, נקבע כי במקרים חריגים, כאשר קיים אינטרס הסתמכות לגיטימי ומשמעותי הראוי להגנה, ניתן יהיה לסטות מכלל זה לשם עשיית צדק וזאת נוכח מכלול השיקולים הרלוואנטיים לאותו עניין. עוד נקבע כי בקיומה של הסתמכות משמעותית אין די, אלא נידרש כי יהא זה מצב שבו לא ניתן לענות על אינטרס ההסתמכות באמצעות הגנות הלקוחות מדינים אחרים" (בר"מ 1245/15 הועדה המקומית לתיכנון ולבניה גבעתיים נ' נוה שוסטר בע"מ, פס' 46 (16.12.2019)).

...

אשר לטענת העותרות כי אין בבקשתן כדי ליצור תקדים, אין בידי לקבלה.

ועדת הערר קבעה בהקשר זה כי "אין במכתבו של אדריכל סולר מיום 27.6.16 להוות ראיה מנהלית מספיק להוכיח הטענה כי היו במבנה בעבר 6 יחידות דיור. כעולה ממכתבו, אשר, לכתחילה, אינו מהווה חוות דעת כדין, מסקנותיו אינן מבוססות על נתונים היסטוריים מוכרים או על רישום כלשהו. עוד נכתב כי מתוך חלקיו השונים של המבנה 'ברור שמינימום היחידות הוא כמספר דהיינו שלוש' וכי יתכן והיה שימוש היסטורי אכסנייתי כחדרים בודדים ולא כדירות שלמות. אנו סבורים כי לאור האמור במכתב זה המסקנה כי קיימת סבירות גבוהה ביותר שבמבנה נשוא הערר היו או יכלו להיות 6 יחידות מגורים, אינה מבוססת דיה ואין לה על מה שתסמוך". לא מצאתי מקום להתערב בקביעה העובדתית של ועדת הערר לפיה לא הוכחה די הצורך חלוקת הנכס בעבר.

סוף דבר העתירה נדחית.

בכל הנוגע לאכיפת דיני התיכנון והבניה, טוענות הן שדי בהליך הפלילי ובסנקציות חלופיות לשם השגת התכלית ההרתעתית.

באשר לשיקול האחרון, נקבע כי הוא שיקול נכבד שעל גופי התיכנון להביא בחשבון: "נוכח חשיבותו של אינטרס השמירה וההגנה על שילטון החוק, אין ניתן להלום גישה לפיה בניה בלתי חוקית והתעלמות ממצב תיכנוני קיים הם נחלתם של בתי המשפט בלבד ואינם מעניינם של מוסדות התיכנון. קבלתה של גישה זו אף עלולה לגרום למצב, בו עברייני בניה ישקלו את צעדיהם לפי כדאיותן הכלכלית של חריגות הבניה, בחינת 'אחרוג, אקנס (בבית המשפט בהליך הפלילי), אכשיר (במוסדות התיכנון) ואפיק רווחים', או שמא 'טוב קנס ועמו שתי קומות נוספות ללא היתר'" (עע"ם 65/13 הוועדה המקומית לתיכנון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ, בפיסקה יט לפסק דינו של השופט רובינשטיין (7.7.2013) (להלן: עניין נאות מזרחי); וכן ראו [עע"מ 6807/07](http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עעמ%206807/07) אוהרנסיאן נ' הוועדה המקומית לתיכנון ובניה ירושלים (25.9.2007); [עע"מ 9057/09](http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עעמ%209057/09) עניין איגנר, בפסקות 30-28 לפסק הדין).

שנית, כפי שנקבע בפסיקה פעמים רבות, במסגרת בחינת הבטלות היחסית ומשמעותה יש לשקול את עניינו של מי שהסתמך על ההחלטה המנהלית בתום לב (עניין נהריה, בפיסקה 37 לפסק הדין; עע"מ 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הועדה המקומית לתיכנון ובניה גליל עליון, בפיסקה 21 לפסק דינה של השופטת חיות (24.6.2009) (להלן: עניין אדרי-אל); עע"מ 2882/08 קין נ' הועדה המחוזית לתיכנון ובניה מחוז תל אביב, בפיסקה י לפסק הדין (11.3.2013)).

...

עם זאת, אוסיף, כי בשונה מקביעתו של בית המשפט המחוזי, סבורני כי אף שהאחריות העיקרית באישור המבנה הנוסף באופן המהוה, כאמור, שימוש לרעה בהליכי תכנון, מונחת על כתפי הועדה המקומית, הנה כפי שעולה מדברי חברי (פסקה 10), גם שפץ פעלה בהקשר זה בחוסר תום לב, בהפסיקה את מגעיה עם הועדה המחוזית ובפנותה לועדה המקומית, וכפי שציינה ועדת העררים לעניין זה: "פשיטא, כי בקשה להיתר מוגשת על ידי יזם, הוא עורך אותה ומביא אותה לאישור מוסדות התכנון. משכך, לא ניתן לראות את היזם כמי שההיתר נכפה עליו הר כגיגית ולא היה שותף להליך גיבושו" (פסקה 49 להחלטה).

גם מטעם זה סבורני כי לא היה מקום להתערבות בהחלטת ועדת העררים.

והערה בסיפה לעניין הצדדים הממשלתיים הרלבנטיים, הטענה המקדמית, שחברי נדרש אליה בפסקה 5, ארשה לעצמי להביא בזיקה לכך מדברים שנכתבו בבג"ץ 6017/10 אדם טבע ודין נ' שר התשתיות הלאומיות (2012) (פסקה ז'): "... כידוע יש מדינת ישראל אחת, וממשלה אחת, ויועץ משפטי לממשלה אחד, ופרקליטות מדינה אחת שמייצגים את כל גופי המדינה. כשמובאת עמדה לפני בית משפט זה עליה להיות עמדה המייצגת מדיניות ממשלתית אחת, ולא חלילה של לטיפונדיות ואחוזות פיאודליות כאלה ואחרות – מדינה אחת, מדיניות אחת. תפקידם של היועץ המשפטי לממשלה ופרקליטות המדינה הפועלות בכפיפות לו בהקשר המשפטי הוא האינטגרציה, כך שבית המשפט לא ישמע מנגינות מתוים שונים, משל היו אלה 'שטיבלך' של נוסחים שונים. תזמורת אחת היא ומנצח לה אחד, במישור הכולל – הממשלה, שבמקרה של חילוקי דעות על ראש הממשלה להביא את הדברים לדיון ולהכרעה בה, ובמישור המשפטי – היועץ המשפטי לממשלה". כאמור, מסכים אני עם חברי השופט הנדל, כי יש להיעתר חלקית לערעור, כמפורט בחוות דעתו.