הגנה מן הצדק בדיני הגבלים עסקיים

בתמצית ובכלליות יצוין כי עסקינן בתובענה לסעד הצהרתי במסגרתו עותר התובע להורות על בטלותה של מערכת ההסכמים עליהם חתם עם פז, הן משום שהם מהוים הסדר כובל בהתאם לדיני ההגבלים העיסקיים, והן משום היותה מערכת הסכמית בעלת הוראות המהוות תנאים מקפחים בחוזה אחיד.

(ג) בהליך משפטי בענין אזרחי, רשאי בית המשפט, לבקשת אדם, לתת צו בדבר אי גילוי ראיות שיש בהן סוד מסחרי, ובילבד שראה כי הענין שיש באי גילוי הראיה עדיף מן הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק, וכי במתן הצוו לפי סעיפים קטנים (א) ו-(ב), אין כדי להגן על הסוד המסחרי.

כבוד השופט מינץ הבהיר ברע"א 8362/17 דלק מוטורס בע"מ נ' מדינת ישראל (אגף המכס ומע"מ) (4.1.2018) כי במקום בו לפחות חלק מן המסמכים מכילים סודות מסחריים, יש לקיים את ההליך בדלתיים סגורות, שאחרת עשויות להתעורר מחלוקות רבות אשר יקשו על ניהול התיק: "סעיף 68(ב) לחוק בתי המשפט קובע רשימה סגורה של עילות מכוחן רשאי בית המשפט להורות על סגירת דלתיים. העילה הרלוואנטית לענייננו קבועה בסעיף 68(ב)(8) לחוק ועניינה הגנה על סוד מסחרי. על פי ההגדרה הקבועה בסעיף 5 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות), סוד מסחרי הנו "מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובילבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו". על כן השאלה שיש לידון בה היא האם המסמכים שצרפה המבקשת לתצהיר העדות הראשית וחוות דעת המומחה מהוים סוד מסחרי? לטעמי ובנגוד לדעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד, התשובה לשאלה זו היא חיובית.

...

לפיכך, יש לקבל את הערעור ולקיים את הדיון בהליך בדלתיים סגורות.

סבורני לאור האמור כי תוצאה זו, שהינה מקלה יותר, הינה יותר מסבירה בנסיבות הענין ואף מתיישבת עם עמדתו העקרונית של התובע [ראו גם רע"א 9321/17 מדינת ישראל – משרד התשתיות הלאומיות האנרגיה והמים נגד Nobel Energy Meditrrranean Ltd.

לאור האמור הבקשה מתקבלת באופן שתצהירי פז כמו גם חוות הדעת מטעמה יוותרו חסויים ולא יסרקו לתיק.

סנקציה זו הוטלה על הקבלנים בעקבות אי הגשת המיכרז ואילו כתב האישום הוגש בגין הפרת חוק ההגבלים העיסקיים והתיאום לגבי אי ההגשה והעובדה כי חולטו ערבויות הקבלנים לא מקימה טענת הגנה מן הצדק.

בכל מקרה, שינוי מבני זה אינו מקנה לבובליל וההתאחדות פטור או הגנה מפני הפרת דיני ההגבלים העיסקיים.

...

לסיכום: אישום ראשון – אני מזכה את שחף מעבירה של צד להסדר כובל שיוחסה לו באישום זה. לנוכח האמור לעיל אינני מוצא להרשיעו מכוח אחריות מנהלים לפי סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים.

אני מרשיע את בובליל, גורדון והתאחדות הקבלנים בעבירה של צד להסדר כובל על פי הוראות החיקוק שפורטו באישום זה כמפורט לעיל.

אישום שני – אני מרשיע את קן תור, קן התור, נגרי, טר ארמה, יקואל, יעז, קנר, קיסר, אשר, אוולון, נוימן, דיורין, קולן, מנרב, אלישי נחום, חברת נחום עמוס, שומרוני, חברת י. שומרוני, אוזן, חברת אחים אוזן, סלטי וחברת אחים סלטי עסאם בעבירה של צד להסדר כובל על פי הוראות החיקוק שפורטו באישום זה. אישום שלישי – אני מרשיע את בובליל, גורדון, שחף, גרין והתאחדות הקבלנים בעבירה של צד להסדר כובל, על פי הוראות החיקוק שפורטו באישום זה. הרשעתם של בובליל וגורדון היא מכוח סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים.

יצויין, כי נאשמים אלה טוענים גם, כי נוכח מעמדם השולי, המצאותם במעגל המרוחק יותר ביחס לשאר הנאשמים, וחוסר יכולתם הממשית להשפיע על קבלני המדף, האישום נגדם לוקה בפסול ומן הראוי למוחקם מכתב האישום מכוח סעיף 149(3) לחסד"פ. בנוסף, בפי נאשמים אלה, טענה, המסווגת אמנם תחת הכותרת של "טענת הגנה מן הצדק", אך שייכת, מבחינה עיונית, לראש פרק זה. לפיה, תאום להמנע מהגשת הצעות למכרז עלול להחשב כהסדר כובל בדרך כלל, במקרים של חלוקת שוק אסורה - עבירה לפי סעיף 2(ב)(3) לחוק ההגבלים (כאשר הצדדים מחלקים ביניהם מכרזים או מפצים זה את רעהו בדרך אחרת), אין זה המקרה בעיניינו ואף סעיף זה לא מיוחס לקבלנים, משכך היתנהלות הקבלנים לא עולה כדי ביצוע הסדר כובל.

באותו עניין, ציטטתי מחיבורו של עו"ד י' יגור, דיני ההגבלים העיסקיים (ניר, ספרות משפטית בע"מ, 2002), שבו אומר המחבר, בין היתר באותו עניין, כי "ברור כי לגבי הסדרים במישור האופקי תגבר הנטייה לנקוט בהליכים פליליים, שכן בדרך כלל הסדרים אופקיים מעצם טבעם פוגעים יותר בתחרות או בציבור, בהשוואה להסדרים אנכיים" (בעמ' 654-655).

...

דיון והכרעה אכן, מקובלת עלי עמדת ב"כ המאשימה, כי על פי התאור העובדתי המופיע באישום השני, הצטרפו הנאשמים 32-33 להסדר הכובל שנעשה בין הקבלנים.

לאור כל האמור, טענות הנאשמים 32-33 נדחות.

סוף דבר מכלול הטענות הראשונות והחדשות נדחות בזה, בכפוף לאמור בפסקה 31 לעיל שבה הוריתי על תיקון כתב האישום על דרך של הוספת פרטים, ככל שישנם בידי המאשימה, כמפורט בסעיפים 23 ו- 24 לתשובת המאשימה מיום 1.9.11 לטענות המקדמיות הראשונות, וזאת עד ליום 16.1.14.

לפי סעיף 1 לחוק התחרות, המונח "הסדר" כולל קשת רחבה של מקרים: "בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו". בהתאם לכך, נקבע בפסיקה כי יש לפרש מונח זה באופן רחב הכולל הסכמות מסוגים שונים (עניין בורוביץ, בעמ' 867-861; ע"פ 2560/08 מדינת ישראל - רשות ההגבלים העיסקיים נ' וול, פסקות ק"ו ו-קס"ב (6.7.2009) (להלן: עניין וול); עניין בן דרור, בפיסקה 23).

נוימן טוען, כי מוצדק להקל בעונשו מטעמים של הגנה מן הצדק, בשל כך שמעורבים אחרים בפרשה לא הועמדו לדין, וכן בשל התמשכות ההליך והעליות והמורדות שהוא ידע.

עוד מימים ימימה קבע בית משפט זה שני תנאים מצטברים שרק בהתקיימם ניתן יהיה להמנע מהרשעה או לבטלה: ראשית, כאשר ההרשעה תיפגע בשיקום הנאשם פגיעה חמורה, ושנית, כאשר סוג העבירה מאפשר לוותר על ההרשעה בנסיבות המקרה בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים (ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב 337, 342 (1997) (להלן: עניין כתב); עניין גוטסדינר, בפיסקה 123 לפסק דיני).

...

מכל הנימוקים שהוצגו, אני סבורה כי יש לדחות גם את הערעורים על גזר הדין.

מן העבר השני, וככל שהדברים אמורים במישור האחריות הפלילית, ניתן לצפות גם ממי שנזקק לשירותים משפטיים להציג שאלות קשות ולפעול באופן רציני לבירורן, ולא רק לנקוט בגישה של "אל תעירו ואל תעוררו". סוף דבר: אציע לחבריי כי נדחה הן את הערעורים על הכרעת הדין והן את הערעורים על גזר הדין.

ת השופט נ' סולברג: אכן, כמסקנת חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, בפסק דינה הממצה, על סמך נימוקיה, אף אני סבור כי דינם של הערעורים על הכרעת הדין ועל גזרי הדין – להידחות.

כמו כן, ישנם מקרים בהם תחולתו של הדין הישראלי היא תנאי הכרחי לכך שניתן יהיה לידון בהליך במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית (כגון תביעות הגבלים עיסקיים הנשענות על פרט 4 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006), וממילא ככל שלא חל הדין הישראלי בקשת האישור אינה מגלה עילה.

מובן שני בו עשויה להיות חשיבות לשאלת הדין החל בשלב ההמצאה הוא במסגרת הדיון בשאלת הפורום הלא נאות, שכן לשאלה איזה דין חל על המקרה יש משקל בעיניין זה (ראו למשל, רע"א 7102/10 רואים עולם החברה להגנת הטבע בע"מ נ' פרלמוטר, פסקות 7-6 (12.4.2012)).

מנגד, יש היגיון גם בגישה לפיה יש להדרש לשאלת הדין החל בשלב מקדמי, שכן אין טעם לחייב את הנתבע הזר להשקיע משאבים בהתגוננות מפני תביעה על פי מערכת דינים שבסופו של יום יתברר שכלל אינה חלה.

בהתאם להלכה שנפסקה בע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן, פ"ד נט(1) 345 (2004) ("עניין ינון"), כלל בררת הדין בנזיקין הוא מקום ביצוע העוולה, תוך הכרה בחריג המאפשר לבית המשפט לסטות מכלל זה משקולי צדק.

...

סבורני כי מתקיימת החלופה הקבועה בתקנה 166(9) לתקנות סדר הדין האזרחי, וממילא אין צורך להידרש לחלופות האחרות.

בענייננו, בהתחשב בזיקות המצדדות בפורום שאינו ישראלי, ובמשקל המופחת שיש לייחס בנסיבות העניין לזיקה הקושרת את ההליך נגד המשיבה לישראל, המסקנה המתבקשת היא שהמבקשים לא הוכיחו כי ישראל היא הפורום הנאות לדון בתביעתם של חברי הקבוצה נגד המשיבה.

סוף דבר נקבע בזאת, כי בית המשפט הישראלי אינו פורום נאות לדון בבקשות האישור נגד המשיבה 3.