אלא שהגדרה זו מצויה בסעיף 64 לפקודה, המגדירה מהו אשם כדלקמן:
"אשם" הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם
עוולה כשיש בצידם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי
שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק;
החלק הראשון מגדיר אשם, ככולל כל היתנהגות שהם עוולה לפי פקודת הנזיקין או עוולה בצרוף נזק אשר מבססת את האחריות בנזיקין, דהיינו, המדובר באשם יוצר אחריות, המתייחס בראש ובראשונה למזיק - הנתבע שכנגדו הוגשה התביעה.
...
מכאן, המסקנה היא, כי התבססות על המרכיבים העובדתיים שבקביעת אשם עצמי תורם בהליך קודם לצורך קביעת אשם יוצר אחריות בתביעה שניה אינה מהווה פלוגתא זהה בשתי התביעות בשל השוני המשפטי המרכיב הגדרות אלו, ולפיכך לא ניתן לומר כי מוצתה זכות ההתדיינות של בעל הדין במסגרת אותו הליך, ואין מהווה ההכרעה ביחס לקביעת האשם התורם בהליך הראשון ממצא קונקלוסיבי בהליך השני.
סוף דבר
יוצא, איפוא, כי הגם שלתובעת קמה עילת תביעה מכוח המסכת העובדתית הנטענת, אין בקביעת התרומה של הנתבע 1 להתרחשות התאונה כאשם עצמי תורם, כפי שנקבעה בהליך הקודם, כדי ליצור באופן אוטומטי אשם יוצר אחריות, אלא חייבה את התובעת להוכיח קיומו של אשם שכזה באופן ראייתי ומשפטי מלא ובנפרד מהקביעה לאשם תורם.
מכל הנימוקים שלעיל, ומשלא עמדה התובעת בנטל ההוכחה המוטל עליה בהתאם לדין, ולפיו: המוציא מחברו עליו הראיה, אזי דין התביעה להידחות.
