הגבלת זכויות הורה כלפי ילדיו: חשיבות המסלולים הפורמליים

במהלך חודש פברואר 2007 עוכב המבקש לחקירה בגין עבודה ושהייה שלא כחוק בישראל, ובהמשך הובא לדיון בפני בית הדין לבקורת משמורת, ששחרר אותו בתנאים מגבילים.

בית הדין לעררים הבהיר כי הדגש במקרים כאלה צריך להיות טובת הילדים המשותפים, וכי בחינת הבקשה צריכה להעשות מזוית ראיה זו – ולא תוך בחינה של יחסי ההורים.

בית המשפט המחוזי ציין כי אמנם ככלל עניינים אלה עשויים להיות בעלי השפעה כזו או אחרת על טובת הקטין, אולם בנסיבות שבהן המבקש אינו מחויב באופן פורמאלי בתשלום מזונות ואין לו הסדרי משמורת לגבי הקטין, אין מדובר בשקול מכריע המטה את הכף לטובת שידרוג המעמד.

המבקש טוען כי מדיניותה של המשיבה בעיניין זה היא אקראית ולא עקבית, ועל כן נודעת חשיבות לקביעת אמות מידה ברורות באשר למקרים שבהם ראוי להעניק מעמד להורים הזרים, ובכלל זה באשר למשמעות של היות ההורה משמורן עקרי.

המשיבה מדגישה כי עניינו של המבקש קיבל מענה במסלול המתאים בהתאם לנסיבותיו, הן על-פי נוהל חיים משותפים והן על-פי נוהל טפול בהפסקת הליך להסדרת מעמד לבני זוג של ישראלים.

עם זאת, ייתכנו מקרים שבהם יידרש בית המשפט לבקשה גם מקום שבו לא מועלית שאלה משפטית עקרונית וזאת בהנתן נסיבות מיוחדות, תוך מתן משקל מיוחד לפגיעה בלתי מידתית בזכות לחירות (ראו: בר"ם 6698/15 וולדמארי נ' רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 3 (19.10.2015); בר"ם 7172/16 בבנקו נ' מדינת ישראל - משרד הפנים, פסקה 12 (8.1.2017)).

...

יתר על כן, המשיבה טוענת כי דין הבקשה להידחות אף לגופה.

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה ובתגובת המשיבה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות.

אשר על כן: בקשת רשות הערעור נדחית.

השאלה באילו נסיבות ובאיזו עוצמה הן סוגיות שאינן נידרשות להכרעה כאן, ולו רק מפני שהטענה לא הועלתה מבחינה פורמאלית (לדיונים במהות הזכות, הפגיעה בה והאיזון שבין הפגיעה האמורה לבין זכויות יתר המעורבים בהליך, ובעיקרן התינוקת, וכן אינטרסים חברתיים רחבים ראו לדוגמה: פרשת משה, לעיל, בפיסקה 26 לפסק דינה של השופטת א' חיות ובפיסקה 32 לפסק דינה של השופטת מ' נאור; פרשת פלונית, לעיל, בפסקות כ"ז-ל"ב לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין ובפיסקה 11 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז).

אכן, המושגים "הורות פסיכולוגית" ו"הורות משפטית" כבר אינם זרים למשפט הישראלי, ומכוחם כבר נקבע כי בנסיבות מסוימות עשויות לקום לטובתו של אדם זכויות ולצידן גם חובות כלפי ילד שאינו ילדו הביולוגי או המאומץ מכוח קונסטרוקציה חוזית, והכל בכפוף לעקרון טובת הילד.

נתון נוסף שמייחד את המקרה, והוביל את המבקשת ללכת במסלול האמור, הוא שמסיבות רפואיות אין המבקשת יכולה לשאת הריון ואין היא יכולה ליתן תרומה של ביצית (על מנת שאישה אחרת תישא את ההריון).

בחינה פרטנית של כל מקרה קונקריטי על מנת להסיר חששות אלה, איננה בשום אופן הדרך ההולמת להיתמודד עמם וגם המצדדים בקביעת הורות משפטית בהסכמה סבורים שהמודל אותו יש לעצב בהקשר זה, חייב לעבור הסדרה בחוק ולהיות נתון לפיקוח ולהגבלות על מנת להגן על אינטרסים חברתיים חשובים הכרוכים בו. כך למשל, מציין ד"ר יחזקאל מרגלית בעיניין זה כי: "מתן חופש חוזים בהקשר של קביעת הורות משפטית בלא כל פקוח והגבלה של דיני המשפחה עשוי לפגוע באינטרסים חברתיים מן המעלה הראשונה, שעליהם מבקשים כעניין שבשיגרה דיני המשפחה להגן – מניעת ניצול ופגיעה בפרטים העשויים להיות מוחלשים בהקשר המשפחתי, שמירת טובת הילד וזכויותיו כמו זכויותיהם של יתר הפרטים המעורבים בהליך ההריוני ומניעת קומודיפיקציה שלהם על היבטיה השונים" (יחזקאל מרגלית "לקראת קביעת הורות משפטית בהסכמה בישראל" משפטים מב 835, 858 (התשע"ב)).

...

הערעור נדחה בפסק דינו המעמיק של בית המשפט המחוזי, בנימוק המרכזי כי קיים קושי להכיר בהורות מכוח הסכם בלבד, והרחבה שכזו אינה יכולה להיות יציר הפסיקה.

עם זאת אבהיר, כי אין להבין מדבריי, כי סבור אני שהמבקשת מתעלמת מטובתה של התינוקת.

הטעמים שבגינם ראיתי חשיבות לשמור את הסעד המוצע בתוך מסגרת החוק על דרך של תוספת סמכות לוועדת החריגים שהוקמה מכוחו, הם בעיניי בדיוק הטעמים אשר בגינם אין לאפשר הסדרים חוזיים פרטיים שאינם תחומים במסגרת חוקית ואינם מפוקחים באמצעות מנגנוני בקרה מתאימים לשמירה על האינטרסים החברתיים הכרוכים בכך.

מהאמור עד הנה גם מתבקשת מסקנה נוספת והיא שכל ההסדרים המעין-חוזיים שערכה המערערת עם: תורמת הביצית, תורם הזרע ואחייניתה הפונדקאית – אינם יכולים להעניק למערערת בדין הקיים את האפשרות לקבל "צו הורות", או הכרה כהורה של הילדה שנולדה.

המשנה לנשיאה נ' הנדל: הגבלת זכויות של הורה כלפי ילדיו, ולוּ באופן חלקי, היא סוגיה רגישה ומורכבת כאחד.

דוקא בשל מהות העניין, ההקפדה על המסלולים הפורמאליים שמתווים סעיפי החוק חשובה מאוד.

כך, כאשר אין מחלוקת כי מתקיימים התנאים לשלילת או הגבלת אפוטרופסות ההורה לפי סעיף 27 לחוק – שהם כאמור הכרזה על הקטין כקטין נזקק והעמדתו תחת השגחת עובד סוצאלי או הוצאתו ממשורת ההורה במסגרת הליך נזקקות, או התמלאות התנאים לקביעה זו בהעדר הליך נזקקות – הדבר מהוה שיקול ללכת לפי המסלול הפשוט והישיר שסעיף זה מציע.

...

הליך זה מפנה את הזרקור לסוגיה זו ומעורר שאלה בדבר הדרך שבה יש לצעוד בדיון בה. מונחת לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (עמ"ש 24749-07-20, כב' השופטים א' ואגו (סג"נ), ג' לוין ו-י' דנינו), שבמסגרתו נדחה הערעור שהגישה המבקשת על החלטת בית המשפט לענייני משפחה באשדוד (א"פ 716-09-19, כב' השופטת ע' גיא), ונקבע כי המשיב 1 ישמש כאפוטרופוס בלעדי לגופו של המשיב 3, אחיינו הקטין ובנה של המבקשת (להלן: הקטין).

היועץ המשפטי לממשלה, המשיב 2 (להלן: היועמ"ש), גורס גם הוא כי יש לדחות את הבקשה, הן מפני שבנסיבות המקרה אין הצדקה למתן רשות ערעור, והן לגופו של עניין.

פרשנות זו של הדין אינה מקובלת עליי.

אני סבורה כי הן לשון החוק והן תכליתו תומכים בעמדתו של המשנה לנשיאה, כלהלן.

אני סבורה כי פרשנות זו תואמת את תכלית החוק, אשר קובע כי "הורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים" (סעיף 14 לחוק), כך שנקיטה בצעד הקשה – מנקודת מבטו של ההורה – של שלילה או הגבלה של סמכויותיו של ההורה כאפוטרופוס, ייעשה רק בנסיבות המצדיקות זאת ואשר קבועות באופן מפורש בסעיף 27 לחוק.

      אמת נכון הדבר: במדינות שנתכוננה בהן חוקה פורמאלית, רשאית ומוסמכת היא הרשות המכוננת לכלול בחוקה הסדרים פארטיקולאריים המעניקים זכויות שעל-דרך הכלל נתקשה לכנותן "זכויות-יסוד". הסדרי חוקה אלה אין עניינם ערכי-יסוד אוניוורסאליים - ערכים שהכול מסכימים כי ראוי שחוק רגיל יידחה מפניהם - ותכליתם היא הסדרת החיים במדינה באורח פארטיקולארי, בהתאם לצרכיה הייחודיים (והמשתנים).

             מסקנתי באשר לתוצאה המתחייבת מהצעידה במסלול זה היא כי החוק במתכונתו הנוכחית, בהיקפו הגורף והכוללני, אינו יכול לעמוד בשל הפגיעה הבלתי מידתית שבו בזכות לחיי מישפחה ובשל הפגיעה בזכות לשיוויון.

כפי שציינה חברתי השופטת א' פרוקצי'ה, בדנ"א 6041/02 פלונים נ' פלוני, פ"ד נח(6) 246, כי:       "הוצאת ילד ממשמורת הורהו והעברתו לרשות הסעד או למעון נוגעת מעצם טיבה, לסוגייה בעלת אופי חוקתי הנוגעת לערך ההגנה על האוטונומיה האישית והמשפחתית של ילד והורהו ולערך החברתי החשוב שעניינו שמירה על קשר המשפחה הטבעי בין הורים לילדים ועל המארג הסבוך של זכויות וחובות הנובעות מקשר הורות זה. היא נוגעת בזכות הטבעית של ילד להיות נתון למשמורת הוריו, לגדול ולהתחנך על ידם; היא נוגעת לזכויותיו היסודיות כבן אנוש לחיים, לכבוד, לשויון, לביטוי ולפרטיות (הצהרת זכויות האדם משנת 1948; האמנה בדבר זכויות הילד; ע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י מח(2) 833, 836; דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי נ' פלונית, פד"י נ(1) 48, 100). היא נוגעת לזכויות הייחודיות של ילדים מכח היותם ילדים, ובהן הזכות לגדול בחיק מישפחה ולשמור על קשר עם הוריהם (הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה בראשות השופטת סביונה רוטלוי, 2004, חלק כללי, עמ' 26); היא נוגעת לזכותו של הורה מכח קשר הדם, לגדל ולחנך את ילדו, כמו גם לקיים את חובותיו כלפיו מכח הורותו. זכויות הילדים לקשר עם הוריהם, וזכויות וחובות ההורים כלפי הילדים יוצרים מערכת שלובה של זכויות, חובות, וערכים הבונים את האוטונומיה של המשפחה."       12.

על פי מבחניה של פיסקת ההגבלה, נבחנים, אפוא, הן הזכות הנפגעת, והן האנטרס הצבורי, לפי משקלם היחסי, כאשר הנחת היסוד הנה: "ככל שהזכות הנפגעת חשובה יותר, וככל שהפגיעה בזכות קשה יותר, כך צריך אינטרס צבורי חזק יותר כדי להצדיק את הפגיעה. פגיעה קשה בזכות חשובה, שלא נועדה אלא להגן על אינטרס צבורי חלש, עשויה להחשב פגיעה במידה העולה על הנידרש" (השופט י' זמיר בבג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פד"י נג(5), 241 ,273).

...

             ג) עוד אני סבור, כי נכון יהיה לדרוש מכל פלסטיני המבקש להתאחד עם בן זוגו בישראל, להצהיר על נאמנותו למדינת ישראל ולחוקיה, מלווה בוויתור על נאמנות למדינה או ישות אחרת.

ברם, כדי לעשות את כל אלה דרוש זמן, וסבורני כי הצבתה של מסגרת על פיה יידרשו המשיבים להעמיד בתוך תשעה חודשים הסדר משופר, היא סבירה.

      סוף דבר: אציע לחברי, כי בכפוף לאמור לעיל, נדחה את העתירות ככל שהן נוגעות לעשייתו בעת הזו של צו מוחלט המורה על בטלותו של חוק האזרחות מחמת היותו בלתי חוקתי.

      אמת נכון הדבר: במדינות שנתכוננה בהן חוקה פורמאלית, רשאית ומוסמכת היא הרשות המכוננת לכלול בחוקה הסדרים פארטיקולאריים המעניקים זכויות שעל-דרך הכלל נתקשה לכנותן "זכויות-יסוד". הסדרי חוקה אלה אין עניינם ערכי-יסוד אוניוורסאליים - ערכים שהכול מסכימים כי ראוי שחוק רגיל יידחה מפניהם - ותכליתם היא הסדרת החיים במדינה באורח פארטיקולארי, בהתאם לצרכיה הייחודיים (והמשתנים).

             מסקנתי באשר לתוצאה המתחייבת מהצעידה במסלול זה היא כי החוק במתכונתו הנוכחית, בהיקפו הגורף והכוללני, אינו יכול לעמוד בשל הפגיעה הבלתי מידתית שבו בזכות לחיי מישפחה ובשל הפגיעה בזכות לשיוויון.

כפי שציינה חברתי השופטת א' פרוקצי'ה, בדנ"א 6041/02 פלונים נ' פלוני, פ"ד נח(6) 246, כי:       "הוצאת ילד ממשמורת הורהו והעברתו לרשות הסעד או למעון נוגעת מעצם טיבה, לסוגייה בעלת אופי חוקתי הנוגעת לערך ההגנה על האוטונומיה האישית והמשפחתית של ילד והורהו ולערך החברתי החשוב שעניינו שמירה על קשר המשפחה הטבעי בין הורים לילדים ועל המארג הסבוך של זכויות וחובות הנובעות מקשר הורות זה. היא נוגעת בזכות הטבעית של ילד להיות נתון למשמורת הוריו, לגדול ולהתחנך על ידם; היא נוגעת לזכויותיו היסודיות כבן אנוש לחיים, לכבוד, לשויון, לביטוי ולפרטיות (הצהרת זכויות האדם משנת 1948; האמנה בדבר זכויות הילד; ע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י מח(2) 833, 836; דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי נ' פלונית, פד"י נ(1) 48, 100). היא נוגעת לזכויות הייחודיות של ילדים מכח היותם ילדים, ובהן הזכות לגדול בחיק מישפחה ולשמור על קשר עם הוריהם (הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה בראשות השופטת סביונה רוטלוי, 2004, חלק כללי, עמ' 26); היא נוגעת לזכותו של הורה מכח קשר הדם, לגדל ולחנך את ילדו, כמו גם לקיים את חובותיו כלפיו מכח הורותו. זכויות הילדים לקשר עם הוריהם, וזכויות וחובות ההורים כלפי הילדים יוצרים מערכת שלובה של זכויות, חובות, וערכים הבונים את האוטונומיה של המשפחה."       12.

על פי מבחניה של פיסקת ההגבלה, נבחנים, אפוא, הן הזכות הנפגעת, והן האנטרס הצבורי, לפי משקלם היחסי, כאשר הנחת היסוד הנה: "ככל שהזכות הנפגעת חשובה יותר, וככל שהפגיעה בזכות קשה יותר, כך צריך אינטרס צבורי חזק יותר כדי להצדיק את הפגיעה. פגיעה קשה בזכות חשובה, שלא נועדה אלא להגן על אינטרס צבורי חלש, עשויה להחשב פגיעה במידה העולה על הנידרש" (השופט י' זמיר בבג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פד"י נג(5), 241 ,273).

...

             ג) עוד אני סבור, כי נכון יהיה לדרוש מכל פלסטיני המבקש להתאחד עם בן זוגו בישראל, להצהיר על נאמנותו למדינת ישראל ולחוקיה, מלווה בוויתור על נאמנות למדינה או ישות אחרת.

ברם, כדי לעשות את כל אלה דרוש זמן, וסבורני כי הצבתה של מסגרת על פיה יידרשו המשיבים להעמיד בתוך תשעה חודשים הסדר משופר, היא סבירה.

      סוף דבר: אציע לחברי, כי בכפוף לאמור לעיל, נדחה את העתירות ככל שהן נוגעות לעשייתו בעת הזו של צו מוחלט המורה על בטלותו של חוק האזרחות מחמת היותו בלתי חוקתי.