הבחנה מהותית בין מלאכה לתעשייה

לבסוף צוין כי אין קושי ליישב בין העמדה שננקטה על-ידי המדינה בעיניין הר"י לבין עמדתה במקרה דנן, שכן ישנו הבדל מהותי בין משרת מנכ"ל משרד הבריאות – שהיא משרה ניהולית בעיקרה; לבין משרת מנהל בית חולים ממשלתי שהיא בעלת היבט קליני ברור ומחייבת שקילת שיקולים רפואיים כעניין שבשיגרה.

אלו מסמיכות את המדינה בפירוש לקבוע את דרישות התפקיד הרצויות ולהביאן לידי ביטוי במיכרז שפורסם, לרבות בדרך של קביעת תנאי סף. אכן, מדובר ב"פררוגטיבה הניהולית" של המדינה, במסגרתה מסור לה שיקול דעת רחב ביותר; ואולם, שיקול דעת זה מוגבל – הן בהוראות הדין הכללי, הן בדרישות הכלליות של המשפט המנהלי וביניהן סבירות, הוגנות, שוויוניות וענייניות: "בבואנו לידון ולהכריע בהמשך בטענות הצדדים, יעמדו לנגד עינינו מושכלות יסוד עליהן אין חולק, לפיהן הפררוגטיבה הניהולית לעולם תהיה כפופה לעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, להוראות הדין, ולדרישות של הגינות, סבירות ומידתיות [...] כל עוד ניתנה החלטת הרשות המנהלית בגבולות סמכותה והיא סבירה ומידתית, בית הדין לא יחליף את שיקול דעתו בזה שלה (עניין הסתדרות ההנדסאים, בפיסקה 12; ראו גם: בג"ץ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשייה האוירית לישראל בע"מ, נח(6) 481, 584 (2004); ע"ע (ארצי ) 674/05 ויזנר – מדינת ישראל רשות השידור, פסקה 21 (28.03.2007)).

ראשיתה של מלאכה זו היא בשלב הלשון, אך מוכן אני להניח ששתי הפרשנויות הנטענות מוצאות אחיזה מספקת בלשון הסעיף.

...

כאמור, גם המחוקק הישראלי הגיע למסקנה דומה כי אין מקום לדרישה קטגורית כזו, ובהתאם לכך ביטל את החובה שהייתה קבועה משך שנים רבות בפקודת בריאות העם כי כמנהל בית חולים ישמש רק בעל רישיון לעסוק ברפואה.

אינה מקובלת עלי גם הטענה כי אין מדובר בענייננו בפגיעה בחופש העיסוק.

בית המשפט אף התייחס לנושא הסבירות בקובעו כי שינוי המדיניות לא חורג מהסביר באופן המצדיק התערבות "גם אם לטעמנו הדרך הסלולה היתה ראויה" (שם, פסקה י"ב).

פרשנות זו של חוק שעות עבודה ומנוחה, היוצרת הבחנה מהותית בין העיסוק בתעשייה ומסחר בשבת ומועדי ישראל, לבין פעילות בילוי ונופש הנתפסת, בעיקרה, בחיוב – עולה בקנה אחד עם העקרונות שגיבשו פרופ' רות גביזון והרב יעקב מדן במסגרת אמנת גביזון-מדן (ראו יואב ארציאלי אמנת גביזון-מדן: עקרם ועקרונות 40-45 (2003)).

על מנת להדרש לפרשנותו של סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה, שכותרתו "איסור עבודה במנוחה השבועית", אבקש גם אני להקדים ולהביאו בנוסחו המלא: (א) בימי המנוחה הקבועים כמשמעותם בפקודת סדרי השילטון והמשפט, תש"ח-1948, לא יעבוד בעל בית מלאכה בבית מלאכתו, ולא בעל מיפעל תעשיה במפעלו, ולא יסחר בעל חנות בחנותו.

...

העותרים, שלא השלימו עם תוצאת פסק הדין, הגישו בקשה לדיון נוסף, וביום 12.7.2017 המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין נעתר לה. בהחלטתו נימק: "האם לפנינו הלכה במשמעות סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט? לטעמי מבחן התוצאה הוא כי התשובה חיובית. אכן, פעמים שישנה התלבטות בכגון דא [...], מה גם שעסקינן בהליך הניתן במשורה, ואולם, משעה שניתן פסק הדין על רקע ליקוי בהתנהלותה של הרשות ובהתמהמהות שר הפנים ליתן את החלטתו, וכפועל יוצא ראיית הדבר על-ידי ההרכב כהחלטת פסילה לא מנומקת, הפך חוק העזר המתוקן לדגם העשוי מטבע הדברים להיות 'כלל ארצי', בחינת 'ממני תראו וכן תעשו' (שופטים ז', י"ז); כך – לעניין אופי השבת ברשויות המקומיות בהקשר פתיחת עסקים. דבר זה הופך לכאורה 'אי הלכה' (בהיעדר הנמקת השר לפני ההרכב) ל'הלכה למעשה'" (שם, בפסקה יא).

על כן, אני מצטרפת למסקנה שאליה הגיעה חברתי הנשיאה, שלפיה לא היה מקום להתערבותו של שר הפנים בחוקי העזר שהתקינה מועצת עיריית תל אביב-יפו.

בהקשר זה אבקש לציין כי אני מצטרפת גם לדבריה של חברתי הנשיאה באשר לעילת הסבירות (פסקה 58 לחוות דעתה), בהמשך להערתו של חברי השופט סולברג בעניין זה. כפי שציינה חברתי, אף אני סבורה כי עילת הסבירות היא מכשיר מרכזי וחיוני להפעלת ביקורת שיפוטית על המינהל, וכי ממילא לאורך השנים השתרשו בפסיקתנו כללים מנחים להפעלתה ויישומה תוך הקפדה על שמירת מרחב שיקול הדעת הנתון לרשות בדין.

אני סבורה שבחינת הדברים גם מפרספקטיבה זו מלמדת כי אין מקום לראות בחוק העזר ביטוי לתהליך של "שחיקה מתמדת" בדמותה של השבת, אלא דווקא ביטוי למחלוקת ערה שהתנהלה לאורך כל השנים בעניין זה (להשקפות השונות שרווחו באשר למאפייניו של יום השבת בקרב הדורות המייסדים של התנועה הציונית, ראו עוד: צבי צמרת "מורדים וממשיכים – עיצוב השבת לפי י"ח ברנר, א"ד גורדון, ג' כצנלסון, ש"ה ברגמן, א' שבייד ומ' איילי" הישן יתחדש והחדש יתקדש – על זהות תרבות ויהדות, אסופה לזכרו של מאיר איילי 347 (2005)).

הועדה הוסיפה וקבעה כי פסק דין עע"מ 2503/13 זהר נ' עריית ירושלים (4.2.2015) (להלן: "עניין אליהו זהר"), חידד את ההבחנות בין נכסים המשמשים ל"תעשייה", "מלאכה" ו"שירותים" וקבע, כי נכסים המשמשים לשירותים "הם נכסים שהפעילות בהם מאופיינת, ככלל, במתן שירות אישי בהתאם לצרכיו של לקוח קונקריטי, לרוב במבנה משרדים ועל-ידי בעל מיקצוע חופשי...". פס"ד זה תומך במסקנתה שפעילות המערער היא בבחינת מתן שירותים העונה על המאפיינים בפסק דין אליהו זהר, ולא שירות הניתן בבית מלאכה, המצריך מאפיין "תעשייתי", במובן של עבודת כפיים המתבצעת באמצעות פועלים ועובדי כפיים מקצועיים ("צוורון כחול").

נטען, שהועדה לא הצביעה על הבדלים מהותיים בין "מאפיינים פיזיים" של הפעילות בנכס דנן לבין אלה של פעילות בבתי מלאכה אחרים כגון סנדלרים, חייטים וצורפים.

...

אם כן, כמפורט לעיל, החלטת ועדת הערר כי מאפייני השימוש בנכס מובילים למסקנה שלא ניתן לסווג את הנכס בסיווג "מלאכה" אלא בסיווג "שירותים" סבירה ואין מקום להתערב בה. יישום מבחן התכלית על ידי וועדת הערר אף הוא סביר ולא מצאתי מקום להתערב בו. כב' השופט רובינשטיין קבע, כי התכליות של תמרוץ ועידוד התעסוקה והקלה על בתי מלאכה הזקוקים לשטח רב אינן מרכזיות (פסקאות כ"ז-כ"ח בעניין מישל מרסייה), וגם המערער לא טען ברצינות לעניין תכליות אלה (ר' ס' 76 להודעת הערעור).

סוף דבר הערעור נדחה.

אין מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר שדנה לגופן בטענות הצדדים, בהתאם לפסיקה הרלוונטית, והגיעה למסקנה שמכון היופי שמנהל המערער אינו מתאים לסיווג כ"בית מלאכה".

יחד עם זאת, קיימים הבדלים מהותיים בין מקרה של הערכת שווי במסגרת תביעה לסעד הערכה בהתייחס להצעת רכש מלאה בחברה ציבורית, לבין הערכת שווי במסגרת בקשה להסרת קפוח מכוח סעיף 191 לחוק החברות הנוגעת לחברה פרטית בעלת אופי של מעין שותפות (ראו: ע"א 3303/13 אהרון סימן טוב נ' סימן טוב תיקשורת בע"מ (29.12.2015), פס' 15 לפסק דינו של כב' השופט ח' מלצר).

בהתבסס על האמור בענין קיטאל שצוטט לעיל, נקבע על-ידי בהחלטה בת"צ (ת"א) 20457-03-11 מיכאל ספרא נ' מ.ת.מ. מבני תעשיה ומלאכה בע"מ (2.10.2014) כי: "ישנו לדעתי טעם רב במתן משקל להסכמה מושכלת של בעל-מניות משמעותי ומתוחכם ומכירת מניותיו במחיר מסוים כאינדיקציה להוגנות המחיר, ודאי מקום שמדובר בהסכמה שהיא תולדה של משא-ומתן, וכאשר הסכמתו של הניצע המתוחכם היא מהותית לכך שהצעת הרכש תיתקבל" (פיסקה 54 להחלטה).

...

אני סבורה כי בקביעת שווי החברה לצורך סעד הרכישה הכפויה, יש מקום להתייחס לכספים שהוצאו מהחברה שלא כדין.

באשר לתקופה החל משנת 2014 ועד היום – אני סבורה כי השכר הסביר למשיבים בתקופה זו צריך לעמוד על סכום של 15,000 ₪ לחודש עבור כל אחד מהמשיבים (קרי סכום של 720,000 ₪ לשנה).

סוף דבר לאור כל האמור לעיל בפסק דין זה, אני מחייבת את המשיבים יחד ולחוד לרכוש את מניותיהם של המבקשים בחברה מהם לפי שווי חברה של 2,550,854 ₪, בתוספת הסכום הנוגע לדמי-הניהול החורגים שקיבלו המשיבים בשנים 2015-2016, כפי שפורט בס' 119 לעיל.

אלא שבידי התובע הפרטי אין כלים דיוניים אפקטיביים שיאפשרו לו לעיין בחומרי החקירה הללו, לפחות כל עוד מיתנהל ההליך הפלילי, אך מירוץ ההתיישנות לא עוצר בשל קיומו של הליך פלילי מקביל: "ההתיישנות אינה מחכה לראיות. מלאכת המרת העובדות לראיות היא נחלתו של התובע, ועליו להשלים מלאכה זו במסגרת הזמן שחוק ההתיישנות מקציב לו" (ע"א 1442/13 זוארס נ' התעשיה הצבאית ישראל בע"מ, פסקה 16; ע"א 1960/11 אלמוג נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 10 (6.5.2013)).

ההבדל המהותי בין שתי קבוצות התנאים הללו שגם אם לא יתקיים אחד מן התנאים שעניינם ייצוג הקבוצה, אין בכך כדי להשליך בהכרח על עצם האפשרות לאשר את התובענה הייצוגית, ויש להפעיל שיקול דעת שפוטי בשאלה האם ראוי לאשר את התובענה הייצוגית תוך מתן הוראות בדבר החלפת הייצוג כאמור בסעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות; בעוד שאם התנאים שעניינם עצם התאמת הטענות שבבקשה להליך הייצוגי לא מתקיימים, בהכרח מביא הדבר למסקנה כי יש לדחות את בקשת האישור.

...

בהתאם לאמור בפסקה 65 להחלטה זו וכן בשל העובדה המצערת בדבר פטירתה של המבקשת 1, אני מורה לב"כ הקבוצה להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובעים מייצגים תוך 60 יום מיום פרסום החלטה זו. לאחר שתוגש בקשה כאמור תינתן החלטה נפרדת המתייחסת לזהות התובעים המייצגים בהתאם לבקשה שתוגש.

בשלב זה אני מורה לנתבעות ביחד לשלם לב"כ הקבוצה שכר טרחה בסך כולל של 120,000 ₪ בגין ניהול שלב בקשת האישור וכן לשלם לעזבונה של המבקשת 1 גמול בסך 5,000 ₪.

היועצת המשפטית תשקול את התייצבותה לאור האמור בהחלטה זו ותודיע לבית המשפט האם בכוונה לעשות כן תוך 45 יום מיום פרסום החלטה זו. כאמור בסעיפים 25(א) לחוק תובענות ייצוגיות אני מורה לצדדים לפרסם על חשבון המשיבות הודעות בדבר החלטת אישור התובענה כייצוגית.