הבחנה בין קבלן כוח אדם לבין נותן שירותים

מעמדו של עטא – עובד, קבלן שירותים או קבלן כוח אדם? ב"כ המבקשים טען כי עטא היה עובד של החברה, ולא קבלן חצוני, תוך שניסה לבסס טענתו זו על בסיס הראיות העיקריות הבאות: רשומי החברה בהם נכתב כי עטא הוא אחראי המטע מטעם החברה (סעיף 8 לכתב התשובה) ושמהם יש ללמוד לטענתו כי עטא הוא מנהל מטעם החברה (סעיף 6 להודעת העידכון), וכן היתרי עבודה שהפיקה החברה לעטא, מהם יש ללמוד לטענתו על קיומם של יחסי עבודה בין החברה לבין עטא (סעיף 5 להודעת העידכון).

הפסיקה התייחסה רבות לקושי בהבחנה שבין עובד לבין קבלן עצמאי: "ההבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה ולא אחת קו דק מפריד בין השניים. גם במקרה הנוכחי ישנם נתונים היכולים להצביע על סיווגו של המערער כ"עובד" ויש נתונים המצביעים על היותו "נותן שירותים" עצמאי.

...

משלא טענה ב"כ הנאמן טענה זו בתשובת הנאמן, והעלתה אותה לראשונה במסגרת הדיון, הרי שדינה של הטענה להידחות על הסף.

סוף דבר לאור כל האמור, הבקשה נדחית בזאת.

המבקשים ישלמו ביחד ולחוד לנאמן הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 8,000 ₪, תוך 45 ימים מהיום.

בסעיפים 29-44 לכתב הגנתה, מפרטת הנתבעת 1 את המכרזים השונים שהוציא המשרד ואת החברות השונות שנתנו לאגף שחר שירותים עפ"י המכרזים (הנתבעת 1 לא פירטה האם יצאו מכרזים קודם לשנת 1997 ובקשר לשנות עבודתה של התובעת בשנים קודם לכן): בשנת 1997 פורסם מיכרז 58/10.97 (להלן: "מיכרז 97") בו זכה המכון.

אודות אופן יישום מבחני האותנטיות והלגיטימיות, נקבע בעע (ארצי) 36771-01-20 ד"ר רביע איבראהים – בית חולים "המשפחה הקדושה" (13.08.20, להלן: "עניין המשפחה הקדושה"): "באשר לאותנטיות התבנית, יש לבחון האם הלבוש הפורמאלי בו הולבשה תבנית ההעסקה תואם את העסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים או שמא היא למראית עין בלבד. בין המבחנים המרכזיים ניתן למנות את המבחנים הבאים: מי קיבל את העובד לעבודה? עם מי סוכמו תנאי שכרו? מי נשא בעלות שכרו? בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי היה עליו להתפטר? האופן בו ראו הצדדים הלכה למעשה את היחסים ביניהם. ויודגש, היתייחסות למבחנים אלה צריכה להעשות תוך היתחשבות במאפיינים המיוחדים של תבנית ההעסקה המדוברת: מיקור חוץ - של המשאב האנושי (קבלן כוח אדם) או של פונקציה (קבלן שירותים); היתקשרות כלכלית אחרת כגון: שתוף פעולה בין צדדים (למשל, עניין פלפל) וכיוצ"ב" ובהמשך: "באשר ללגיטימיות התבנית, יש לבחון האם בתבנית ההעסקה "אין כל דבר הנוגד יסודות משפט העבודה", ובכך להפכה למנוגדת ל"תקנת הציבור".

הוא העיד שהייתה במשרד מודעות להבדל בין עובדי "קבלן" לבין עובדים בתקן (עמ' 55, ש' 19-30) אך מבחינתו לא היה הבדל שכזה אף שהעיד כי ידע שהיו כאלה במשרד "שעשו הפרדה בין עובד כזה לכזה" (עמ' 55, ש' 26).

...

פיצוי בגין עגמת נפש- שוכנענו כי התובעת ידעה היטב כל העת כי היא מועסקת באמצעות מיקור החוץ, לא הלינה על כך ואף לא היתה מלינה על כך לו היתה ממשיכה לעבוד מול גבאי (ור' לענין זה ההחלטה בבקשה לסעד זמני).

אם כן , פיצוי בגין עגמת נפש שגם כך נפסק רק במקרים חריגים, ודאי אין מקום לפסוק לה והתביעה ברכיב זה נדחית.

העולה מן המקובץ התביעה מתקבלת במובן זה שנקבע כי קיימים יחסי עבודה בין התובעת לבין הנתבעת 1 בתקופה שמתחילת עבודתה ועד 1998 וכן החל מיום הגשת התביעה דכאן ואילך.

נטען כי למעוף לא היה בתקופה הרלוואנטית רשיון מטעם משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים לעסוק כקבלן שירות בהתאם לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו – 1996 (להלן – החוק); כי בביקורות שנערכו בחודשים 1-2/17 על ידי מפקחים מטעם המאשימה התגלה שבמהלך התקופה מ- 5/16 ועד 4/17 (כולל), העסיקה מעוף שני עובדים – אמין אבו ליל (להלן - אמין) ואשואק סנדיאני (להלן – אשואק) – בעבודות אריזה אצל חברת פאלפליי בע"מ (להלן – פאלפליי) מבלי שמעוף החזיקה ברשיון כנדרש בחוק.

הוראות החוק אינן נותנות מענה לבעיה בהבחנה בין קבלן כח אדם לקבלן שירות.

האחד, קביעה בחוק של כלל משפטי שיהיה ברור ומדוייק - וימלא בכך אחר עיקרון החוקיות שבמשפט הפלילי - לצורך הבחנה בין קבלן כח אדם ובין קבלן שירות.

...

עת שהמאשימה לא עמדה בנטל השכנוע להראות שמעוף סיפקה לפאלפליי שירותי כח אדם, יש לקבוע כי לא הוכח רכיב מהותי ביסוד העובדתי של העבירה ולכן יש לזכות את מעוף מהעבירה שיוחסה לה. פגיעה בעקרון החוקיות מעבר לדרוש אני קובע כי בנסיבות המקרה כאן היה מקום לזכות את מעוף מהעבירה שיוחסה לה גם על בסיס נוסף.

אני קובע כי לא הוכח בפני שבשל אי הגשת כתב אישום כנגד פאלפליי או מנהליה, נקטה המאשימה באכיפה בררנית.

גם אם התובע סבר שיש די ראיות להגשת כתב אישום נגד מעוף, יניב ושרון, הדבר אינו מביא בהכרח למסקנה שהיו די ראיות להגשת כתב אישום כנגד פאלפליי או כנגד מי מנושאי המשרה בה. הנאשמים לא הציגו בפני ראיות בנוגע לשיקולים שהביאו את המאשימה לא להגיש כתב אישום כנגד פאלפליי או מנהליה ויש לקבוע שלא הוכח שהיתה כאן אכיפה בררנית.

סיכום לאור כל האמור לעיל, אני מזכה את הנאשמים מהעבירות שיוחסו להם בכתב האישום.

בעיניין מנרב, בית הדין הארצי עמד על ההבחנה בין קבלן כוח אדם לבין קבלן שירותים, כדלקמן: "בעת יישום המבחנים יש להיתחשב במאפייניה של תבנית ההעסקה הנבחנת, ובין היתר האם לפנינו מיקור חוץ של כוח אדם, או מיקור חוץ של פונקציות, "בו מעביר המשתמש את האחריות לבצוע תפקידים מסוימים לקבלן משנה, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו" .

ההסכם מסייג את תחולתו להגדרה כללית והיא לעובדים "בתחום המטבח". בנוסף, בס' 1.4 להסכם, הוסכם בין הצדדים כדלהלן: "נותן השירותים מתחייב לספק לחברה עובדים במשרות מלאות בלבד, ובהתאם לצרכי נותן השירותים. בכל מקרה בו לא יגיעו לעבודה אצל החברה, נותן השירותים לדאוג להחליפם עד ארבע שעות מהמועד שהתקבלה על כך מטעם החברה אל איש הקשר של נותן השירותים. יש לציין כי החלפה / אספקה של העובדים הנם עובדים כלליים בלבד משמע שוטפי כלים ולא עובדים מקצועיים כגון: טבחים". אם כן, לשון ההסכם מלמדת כי כוונת הצדדים הייתה כי הנתבעת 2 תספק לנתבעת 1 כוח אדם.

...

לאחר בחינת טענות הצדדים וחומר הראיות מצאנו כי דין תביעתו של התובע בגין רכיב זה להתקבל.

לטענת הנתבעת 2, התובע קיבל את שכרו במועד על פי הדין על כן, התובע אינו זכאי לפיצוי בגין רכיב זה. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים בעניין זה, מסקנתנו הינה כי דין התביעה בגין רכיב זה להידחות.

משהתובע לא העלה כל טענה בעניין במסגרת כתב התביעה, אין אנו נדרשים לדון בה בשלב זה ומורים על דחיית התביעה בגין רכיב זה. סוף דבר תביעת התובע מתקבלת בחלקה.

לאחר מספר ימים היתקיימה פגישה בין התובע לנתבע ברכבו של הנתבע, במהלכה הודיע הנתבע לתובע על הפסקת עבודתו בחברה, הנובעת עקב הצורך בצמצום כוח אדם לאור ירידה בהקף המכירות.

יפים לעניין זה הדברים שנקבעו בעע 414/05 שלמה בן חיים נ' כדורי פיתוח ערוני בע"מ (8.1.2007): "ההבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה ולא אחת קו דק מפריד בין השניים. גם במקרה הנוכחי ישנם נתונים היכולים להצביע על סיווג של המערער כ"עובד" ויש נתונים המצבעים על היותו "נותן שירותים" עצמאי.

בצדק ציין פרופ' א' זמיר, כי: "לפני שמציגים את השאלה כיצד להבחין בין עובד לקבלן יש לברר לשם מה עורכים את הסווג" (א' זמיר "עובד או קבלן", בעמ' 117)".

...

בנוסף אנו סבורות כי מתקיים גם התנאי לפיו "הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת, מחייבים את מתן הסעד אף שלא נתבקש". יצוין כי מצאנו שאין מקום להורות על הרמת מסך ההתאגדות והטלת אחריות אישית על הנתבע לאור היעדר הכרה ביחסי עובד –מעסיק ומשכלל לא הוכחו התנאים לקיומה של הרמת מסך ההתאגדות.

לנוכח האמור, התביעה נגד הנתבע נדחית.

סוף דבר: הנתבעת תשלם לתובע פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 50,000 ₪, בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישא הסכום ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.