הבחנה בין אי-קבילות לחסיון של מסמכי גישור

סע' 30(א) לחוק מבקר המדינה קובע - "דו"חות, חוות דעת או כל מיסמך אחר שהוציא או הכין המבקר במילוי תפקידיו לא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי או משמעתי." אם זה לא מספיק , קובע סע' 79ג(ד) של חוק בתי המשפט – "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור, לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי". כאמור לא מדובר בחסיון (מדובר במסמך שהעתקו בידי התובע ואמור להיות בידיו, וממילא אינו חסוי בפניו; אלא בהוראות אי קבילות.

הציטוט בתגובת התובע: "אין באי הקבילות כדי למנוע את גילוי הראיה ואת חשיפת המידע שהוצג בפני הגופים הנ"ל במסגרת הליך משפטי כאמור." והציטוט המלא שבתוכו מופיע המשפט (הדגשות לא במקור): "הינה כי כן, ההגנה שראה המחוקק להעניק למידע ולראיות שנמסרו למבקר המדינה, למבקרי פנים ולוועדות חקירה ממלכתיות וצבאיות היא הגנה במדרג של אי קבילות. הגנה זו חוסמת את הצגת הדו"ח שערכו גופים אלה בהליך משפטי וכן את העדויות או הראיות שנמסרו להם ומשכך לא ניתן להזקק לדו"ח, לעדות או לראיה כאמור לצורך קביעת ממצאים באותו הליך. ואולם, להבדיל מחיסיון, אין באי הקבילות כדי למנוע את גילוי הראיה ואת חשיפת המידע שהוצג בפני הגופים הנ"ל במסגרת הליך משפטי כאמור. על משמעותו של ההבדל בין אי קבילות לחיסיון כבר עמדנו לעיל בפסקה 11 והנשיא ברק עומד על כך בעיניין בנק איגוד באומרו:

יוער כי מה שעמד לדיון בבגץ 844/06 הנ"ל היה כלום יש להכיר בחסיון של ועדת בדיקה אוניברסיטאיות על החומרים שעמדו בפני הוועדה (חומרים שלגביהם לא קבועה בדין הוראת אי קבילות).

...

אני קובע כי נספח ו' לכתב התביעה אינו קביל ולא ישמש כחלק מחומר הראיות.

"יש להבחין איפוא בין חוות דעת של מומחה שהתמנה על ידי המגשר או על ידי הצדדים בהסכמה נקודתית טרם הליך הגישור לבין חוות דעת מומחה שהוגשה על ידי אחד הצדדים במהלך הגישור ושהוכנה לאו דוקא עבור הליך הגישור. ובקיצור, יש להבחין בין מסמכים שהוכנו במיוחד עבור הליך הגישור או מטעמו של המגשר לבין ראיות ומסמכים שהוגשו על ידי הצדדים לגישור או הוכנו על ידיהם שלא במיוחד עבור הליך הגישור. שאם לא תאמר כן, הגישור יהפוך ל'בית קברות' לראיות שמזיקות לצדדים לגישור" (שם בעמ' 588).

נוכח תצהירו של הנתבע אשר נכח בהליך הגישור ומסר כי היתייחסות המומחה היא לדברים שנאמרו על ידו או מסמכים שנמסרו לליכט במהלך הליך הגישור, ובשים לב לכך שדבריו אלה תואמים את התאריך של המסמך – 4.3.12, לאחר שנחתם הסכם הגישור, אני מקבלת בעיניינם של שני נספחים אלה את טענת הנתבע כי מדובר במסמכים שהועברו לליכט במסגרת הגישור ולפיכך אינם קבילים ויש להוציאם מתיק בית המשפט.

אמיר הצהיר כי בין שני הצדדים נוהלו הליכים חיסויים למציאת פיתרון על דרך הפשרה אשר די בהם כדי להצדיק את טענות החיסיון ואי הקבילות (סעיפים 3 ו-7 לתצהיר) וצרף לתצהיר עדותו מסמכים שהוא מכנה "טיוטאות הסכם פשרה בין הצדדים". הנתבע מוסיף וטוען כי צדדים רשאים להחליט שהם מיישבים מחלוקת ביניהם בדרך של גישור גם אם לא בהכרח בדרך הקבועה בחוק בתי המשפט ביחס לגישור וגם הליך זה שמטרתו ליפתור מחלוקת בין צדדים מחוץ לכותלי בית המשפט הוא חסוי ותוצריו לא קבילים.

...

מקובלת עלי טענת התובע כי בינו לנתבע לא התקיים הליך גישור כמשמעותו בחוק בתי המשפט.

התוצאה הבקשה הראשונה, בעניין הליך הגישור בין ליכט לנתבע, מתקבלת באופן חלקי.

בשים לב להיקף העבודה שהושקעה בבקשות, אולם גם לכך שהבקשה הראשונה התקבלה בחלקה, התובע ישלם לנתבע הוצאות בסך של 7,500 ₪, ללא קשר לתוצאות המשפט.

התובעות מבקשות, על דרך ההקש, להפנות אל פסק דינו של בית המשפט העליון (כב' השופטת י' וילנר), בגדרי בר"ע 5273/19 דוד אביבי נ' רפאל אסולין (להלן – עניין אביבי), שם נקבע, ביחס להסכם ביניים שנחתם במסגרת הליך גישור בפני מגשר ואשר אחד הצדדים ביקש להיתנער ממנו, כי "החלטה ולפיה להסכם הביניים בגישור במקרים כאלה לא יהא כל תוקף חוזי עלולה להוביל לפגיעה ניכרת באינטרסים שלהם (או של חלקם), ובעקרונות הבסיסיים ביותר של דיני החוזים, כאמור". מנגד טוענים הנתבעים 2-4, בתמצית שבתמצית, כי מדובר במסמך שהוחלף בין הנתבע 4 לנציג התובעות במסגרת המשא ומתן ביניהם כחלק מהניסיון להגיע לפשרה.

לצורך הכרעה זו יש להבחין בין שאלת הקבילות לשאלת החיסיון, שכן כפי שחזרה והדגישה הפסיקה, קבילות לחוד וחיסיון לחוד ואי קבילותו של מיסמך אינה מחסנת אותו מפני חשיפתו.

...

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, באתי למסקנה כי אין מקום לאפשר הצגת המסמך במהלך דיוני שמיעת הראיות, בהיותו, לצורך בירור התביעה וכל עוד התובעות אינן עותרות לאכיפתו, מסמך שהוחלף בין הצדדים במהלך מו"מ לפשרה ועל כן אינו קביל במשפט.

הואיל וכאמור באתי למסקנה כי אין מקום הצגת המסמך בהיותו בלתי קביל, לא אדרש במסגרת החלטתי זו לטענות הצדדים באשר להתנהלות הדיונית אלא להיבטים הראייתיים בלבד.

עוד לטענת התובעות, בהתאם לדיני החוזים מהווה המסמך חוזה חתום ועל כן אין כל מניעה להציגו ואין לאפשר לנתבעים להסתתר תחת סיסמאות של "קיום משא ומתן". לעמדתם, לו תתקבל עמדת הנתבעים 2-4 ולא תהא אפשרות לתובעות להציג את המסמך החתום במידת הצורך, יהיה בכך משום עידוד התנהלות תכסיסנית במהלך משא ומתן.

אשר על כן, אני קובעת כי לצרכי הליך זה וכל עוד התובעות אינן עותרות לאכיפת ההסכם, מהווה המסמך מסמך שהוחלף בין הצדדים במסגרת משא ומתן לפשרה, הוא אינו קביל במסגרת בירור התביעה המקורית, התובעות לא תוכלנה להציגו במהלך דיוני ההוכחות הקבועים בתיק, ובית המשפט לא יידרש לו לצורך קביעת ממצאים בהליך.

זהו המקום להעיר, כי "אי-קבילות", "סודיות" ו"חיסיון" הם מוסדות משפטיים קשורים, אך שונים – הן בהצדקות העומדות בבסיסם והן בהשלכותיהם המעשיות – ועל כן, מבחינה עיונית, יש להזהר משימוש במושגים אלו בערבוביה (להרחבה על ההבדלים שבין אי-קבילות, סודיות וחיסיון ראו יצחק עמית חסיונות ואינטרסים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי שער שלישי פרק ט"ו 575 (2021) (להלן: חסיונות ואינטרסים) וכן רע"א 6624/20 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' גולובינסקי, פסקה 25 (19.1.2021)).

טענתה המשפטית של המבקשת ביחס למסמך היא בעיקרה מהסוג של "אי קבילות" (אין לקבל את המסמך, ואת המידע הנוגע אליו, כראיה בהליך המשפטי דנן, מאחר שמדובר בדברים שנמסרו במסגרת הליך גישור), ואולם יש בה גם היבטים של "חיסיון" (לא היה מקום לחייב את המבקשת, וצדדים שלישיים המחזיקים במידע בעבורה, לגלות את המידע הנגוע למסמך במסגרת ההליך המשפטי דנן).

...

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובנספחיה, מצאתי כי דין הבקשה להידחות אף ללא צורך בתגובת המשיבה.

לבסוף, סבורני כי אף דין הראש השלישי של טענות המבקשת להידחות, בהיותן מופנות כלפי החלטות דיוניות הנוגעות לניהול ההליך ולסדרי דין בהן, ככלל, לא תתערב ערכאת הערעור.

סוף דבר: בקשת רשות הערעור נדחית.

בהמשך לכך, הוא ציין כי "בהתאם לכללי אי הקבילות והחיסיון החל על הסכם הגישור והמסמכים שנוצרו במסגרתו, ומשהוסכם גם בגוף הסכם הגישור כי תוכנו יהיה חסוי וכי לא ייעשה בו שימוש בהליך משפטי כלשהוא וכן הוסכם כי התובעים שם לא יהיו רשאים ליתן עדות נגד [המשיבה] או לשתף פעולה בתביעות נגדה, מתקבלת הבקשה". על החלטה זו הוגשה בקשת רשות העירעור שלפניי.

למען הבהירות, יובהרו בראשית הדברים המונחים הללו וההבחנה ביניהם, תוך הפניה ספציפית לכללים החלים על הליכי גישור.

אולם בטענה זו אין כדי להצדיק הטלת הגבלות כלשהן על המבקשת – אשר לא הייתה צד להסכם הגישור וממילא לא נטלה על עצמה התחייבות זו. למעלה מן הצורך יוער כי הפסיקה קבעה שהתחייבות כשלעצמה אינה יכולה לייצר חיסיון של מידע.

...

אני סבורה כי יש להבחין בין האמור בתצהיריהם של שלמה ושל שי; לבין תצהירי העדות הראשית של התובעים בהליך הקודם וחוות הדעת של המומחה מטעמם.

באשר לסעיפים בתצהירי העדות הראשית של שלמה ושי – אני סבורה כי אכן היה מקום להורות על מחיקתם.

אשר על כן, הערעור מתקבל באופן חלקי, במובן זה שהחלטת בית משפט קמא תעמוד בעינה רק ביחס לסעיפים 31 לתצהיריהם של שלמה ושי.