האם מורה מחליפה זכאית לצאת לחופשת לידה

בשנות העבודה הראשונות הועסק התובע כעובד שכיר כנגד תלושי שכר ובהמשך שונתה צורת העסקת התובע והוא הועסק כקבלן עצמאי בהסכם עבודה המתחדש מידי שנה, הסכם אשר נחתם בין הצדדים במועד הסמוך לסיומה של כל שנה קלנדרית מטעמי תקציב ושכרו שולם כנגד חשבונית מס. לתובע שולם שכר הדומה לשכרם של עובדים שכירים בתפקיד ובותק כשלו אך, הוא לא נהנה מזכויות סוציאליות להן הוא זכאי לרבות, פנסיה, הבראה, ימי חופשה ועוד.

] " ... ממה שנימסר לי בזמנו ממנהל האגף, הגב' אסתר סלע, היא הזמינה את התובע לשיחה ביום 12.11.12 והציעה לתובע לספק שירות בבתי התלמיד לאחר שעות הלימודים, אולם התובע סרב לכך, בנוסף, מנהלת האגף הציעה לתובע לספק שירות בבית ספר אחר, אך התובע לא הסכים להגיע מראשון לציון למספר שעות מועט. כמו כן, מנהלת האגף הציעה לתובע לספק שירות בשל העדרות של גורם אחר (להחליף מורה שיצאה לחופשת לידה) וגם לכך סרב התובע". לאור כל האמור אנו קובעים כי הפסקת ההיתקשרות נעשתה ביוזמת התובע.

...

לטענת הנתבעת, לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים ולפיכך יש לדחות את התביעה.

טענות הנתבעת: יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה ובחינת התמונה בכללותה מביא למסקנה כי התובע לא היה עובד הנתבעת ולפיכך יש לדחות את התביעה.

לפיכך, דין התביעה לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת להידחות.

נוסיף כי במסגרת התחשיב של הזכויות הסוציאליות כמפורט לעיל, נכלל תשלום עבור פיצויי פיטורים בשיעור 8.3% ורק מן הטעם הזה יש לדחות את התביעה לתשלום פיצויי פיטורים.

סוף דבר: לאור כל האמור נקבע : התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.

להלן טענות ב"כ התובעת: התובעת עבדה בתחילת דרכה באולפנה כמורה מחליפה, שלושה חודשים לאחר קבלתה היא הפכה למורה קבועה וזאת מאחר והמורה אותה היא החליפה לא חזרה לעבודתה.

בתאריך 22.10.18 הסתיימה חופשה הלידה של התובעת (15 שבועות) והתובעת בחרה להאריך את חופשת הלידה בדרך של חל"ת. המנהלת אישרה לתובעת לשהות בחופשת לידה עד לתאריך 9.2.19 למרות שבהתאם לחוק עבודת נשים תשי"ד-1954(להלן - חוק עבודת נשים) היתה זכאית התובעת לשהות בחופשה עד לתאריך 21.03.2019.

מחומר הראיות עולה כי התובעת שלחה למנהלת, בתאריך 29.5.18 מכתב בו ציינה כי "אינני מוכנה לשום צימצום במשכורתי, במשרתי או במעמדי בשנה הקרובה תשע"ט". בתאריך 20.6.18 יצאה התובעת לחופשת טרום לידה ובתאריך 5.8.18 נשלחה מערכת השעות לכל המורים, כאשר במסגרת מערכת זו שובצה התובעת במשרה בהקף 62% וזאת לשיעורים פרטיים ולתגבורים.

מן הכלל אל הפרט; התובעת החלה את עבודתה באולפנה ביום 1.01.17 ויצאה לחופשת לידה ב 20.6.18, כלומר עבדה 17 חודשים ומכאן שהתקופה הרלוואנטית לגביה היא 4.25 חודשים, מתקופה זו נפחית את 18 הימים שניצלה התובעת כטרום חופשת לידה ומכאן התקופה המוגנת של התובעת מסתיימת בתאריך 9.2.19, כפי שסברה ואמרה המנהלת בזמן אמת ולא 29.3.19 כפי שסברה התובעת.

...

בהמשך התנהלו הליכים בעקבות בקשת התובעת "להגשת תצהיר תשובה/משלים מטעם התובעת בשל מחדלי הנתבעת באי קיום הליך גמ"ס כדין והרחבת חזית", אשר סיומם בהחלטה שניתנה ביום 17.2.21 על ידי כבוד הנשיא - מירון שוורץ, במסגרתה קיבל את הבקשה "רק ביחס לנושא לגביו התובעת מבקשת להתייחס עניינית בבקשתה לסעיף 22 לתצהירה של גב' ורדית טפרברג, בנוגע למערכת שעות בסמינר "בית חנה".וכך קבע כבוד הנשיא בסעיף 10 להחלטתו:"אם כן, דין הבקשה להתקבל באופן בו תשלים התובעת טענותיה בתצהיר משלים ביחס למסמך אליו מפנה בסעיף 8 לבקשתה בלבד. התצהיר המשלים שצורף לבקשה אינו מתקבל לתיק בית הדין. התובעת תגיש תצהיר משלים כאמור, בתוך 7 ימים" כבוד הנשיא גם קבע כי:"בהנתן כך שהנתבעת מסרה גרסתה אודות מערכת שעות עבודתה של התובעת בסמינר "בית חנה" וכפי שעולה בסעיף 22 לתצהיר גב' גב' ורדית טפרברג, בשלב זה, איני מתיר הגשת תצהיר משלים מטעם הנתבעת בעניין זה. בתאריך 24.2.21 הגישה התובעת את תצהירה המשלים ובתאריך 16.3.21 התקיים דיון לפני כבוד הנשיא אשר מצא לנכון לקיים דיון מוקדם נוסף, בנוכחות התובעת מה שארע ביום 9.5.21, דיון אשר בסיומו ולנוכח עמדת התובעת הועבר התיק לקביעתו להוכחות.

אשר על כן, התביעה לפיצוי מכח חוק איסור לשון הרע, נדחית.

לסיכום לאחר שדחינו את תביעתה של התובעת בחלקה הארי היות וכל טענותיה בגין פיטורים מחמת הריונה בניגוד לחוק עבודת נשים ולחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה נדחו על ידינו מכל וכל כאשר בנוסף מצאנו כי הסיבה לשינוי שביקשה מנהלת הנתבעת לעשות שינוי במשרתה של התובעת היתה אי שביעות רצונה מתפקודה, ולא בשל שיקולים לא ענייניים ו/או בשל הריונה של התובעת.

הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד- התובעת העמידה את תביעתה על סכום של 242,646 ₪ אלא שרוב טענותיה נדחו על ידינו מכל וכל כאשר מצאנו כי על הנתבעת לשלם לה רק כ -10% מסכום תביעתה לפיכך ובהתחשב בעבודה שהשקיעה הנתבעת בהגנתה, עת נדרשה להתמודד עם תביעה, בסכום של 242,646 ₪, של עובדת שעבדה אצלה תקופה קצרה יחסית והואיל ואנו סבורים כי ראוי שידם של עובדים גם כאלה שהמחוקק בחר להגן עליהם הגנה מיוחדת במסגרת חוקים שונים שחוקק למענם, לא תהיה "קלה על ההדק", בבואם להגיש, תביעות הרינו מחייבים את התובעת לשלם לנתבעת את הסכומים הבאים: סכום של 3,000 ₪ בגין הוצאות משפט ב. סכום של 11,000 ₪ בגין שכ"ט עו"ד, את הסכומים הנ"ל תוכל הנתבעת לקזז מהסכומים אותם חייבנו אותה לשלם לתובעת.

כמו כן, המערערת לא הסבירה כיצד עבדה במקביל כסייעת בגן ילדים כאשר לטענת בן זוגה עבדה במשרה מלאה כל יום מ-08:00 עד 16:00 או 17:00 (אם כי יצוין שהעיד כי כך היה "רוב הזמן"), וכן לא נתנה הסבר המניח את הדעת כיצד הספיקה לעבוד עד השעה הנטענת בראשון לציון ולהספיק לאסוף את בתה מהגן ב-16:30 ברמת גן. טענות הצדדים בעירעור לטענת המערערת, שגה בית הדין האיזורי עת קיבל את קביעת המוסד לפיה לא היתקיימו יחסי עובד-מעסיק בינה לבין בן הזוג ועל כן היא אינה זכאית לדמי לידה ודמי אבטלה על פי החוק.

בהקשר זה מפנה המערערת לפסק הדין בתיק ב"ל (איזורי ת"א) 43321-09-20 שרון ספיאשוילי - המוסד לביטוח לאומי (22.7.22), בו הוכרו יחסי עבודה של בני מישפחה תוך היתחשבות בתקופת הקורונה וכן לפסק הדין בתיק ב"ל (איזורי ת"א) 11060-04-20 עדנה נהרי - המוסד לביטוח לאומי (8.7.22), בו נקבע כי העדר מינוי מחליף בחופשת לידה בתקופות קצרות לא מונע קביעת יחסי עובד-מעסיק.

במהלך הדיון בפנינו הוסבר על ידי בא-כוחה כי "למוסד היה את דוח החקירה, הוא ידע שהיא עובדת בשתי עבודות והיא לא נחקרה על העניין... רוב השעות היו בימי שישי. בגן היא עבדה בבוקר והיא השלימה את השעות אחר הצהריים אצל בעלה...". המוסד תומך בפסק דינו של בית הדין האיזורי, מטעמיו, ומדגיש כי כאשר מדובר בקירבה משפחתית בין עובד למעסיק מבחני הפסיקה מורים כי יש לבחון בקפידה את טיב היחסים שנוצרו, בשים לב לפרמטרים שונים כדוגמת מסגרת שעות העבודה, השכר ששולם בעבור ביצוע העבודה, טיב היחסים ומהות הצורך בעבודה.

בית הדין האיזורי הדגיש גם את עדויות העדים החיצוניים, שציינו כי עמדו עם המערערת בקשר עד יציאתה לחופשת לידה ומכאן הסיק כי לא היה שינוי בין עבודתה בחל"ת לבין עבודתה בתקופה שקדמה לכך.

...

בנסיבות העניין אף לא מצאנו כי יש ליתן משקל משמעותי לכך שלא נשכר עובד חלופי לתקופת חופשת הלידה לצורך מילוי מטלותיה של המערערת, וסביר היה בנסיבות העניין - כאשר דובר בחופשת לידה בת כחצי שנה ובעסק משפחתי בתחילת דרכו הפועל מבית הוריה של המערערת - כי בן הזוג ייקח על עצמו (כפי שהעיד כי עשה) לבצע את מטלותיה של המערערת בתקופת חופשת הלידה.

סיכום לנוכח כל האמור לעיל, שוכנענו כי התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין המערערת לבין בן הזוג במקום העבודה "דוד לומברוזו - שמאות רכב וסקרים" בחודשים שבמחלוקת.

סוף דבר - הערעור מתקבל כמפורט לעיל.

במחצית שנת הלימודים הקודמת, ביום 14.1.2023 נוצר צורך לאיוש משרה זמנית של מורה לאנגלית בבית הספר אלאמל (כמילוי מקום) עקב יציאתה של המורה הגב' ערין חלאילה |(להלן ולמען הנוחות– ערין) לחופשת לידה מיום 14.1.2023 ועד ליום 12.5.2023 [footnoteRef:3].

בהתאם לתקנה 95 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט - 2018 (להלן – תקנות סדר הדין האזרחי) החלה בבית הדין לעבודה מכח תקנה 129 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב – 1991 (להלן – תקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין)),  כאשר מוגשת בקשה למתן סעד זמני עלינו לבחון את קיומם של שני תנאים מצטברים עקריים: קיומה של זכות לכאורה, הנבחנת באמצעות בדיקתם של סכויי התביעה העיקרית וקיומה של הצדקה למתן סעד טרם בירור התביעה לגופה, הנבחנת באמצעות מאזן הנוחות.

כך גם, בחקירתו הנגדית של מר אבו סאלח התברר שערין חזרה מחופשת הלידה כבר בתחילת יוני 2023, כך שבאותו מועד הסתיימה התקופה שהמבקשת החליפה אותה כממלאת מקום[footnoteRef:13].

...

עיקרי טענות העירייה דין הבקשה סילוק כל הסף מחמת שיהוי כבד וזאת לנוכח העובדה שהמשיבה החלה את עבודתה בעירייה כבר בחודש ינואר 2023 וגם כיום היא משובצת באותו תפקיד.

אין בידינו לקבל את טענת המשיבות ולפיה דין הבקשה להידחות מחמת שיהוי.

הקושי במציאת עבודה חלופית לאחר תחילת שנת הלימודים זהה אצל המשיבה והמבקש, כך שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש מהטעמים המפורטים ברישא לסעיף.

סוף דבר הבקשה מתקבלת כך שעל העירייה לפרסם הודעת דרושים למשרה בתיכון אלאמל אליה שובצה המשיבה בשנת הלימודים תשפ"ד בהקדם האפשרי ולקיים את הליך המכרז או "מעין מכרז" באותה מתכונת הנהוגה אצלה לגבי איוש משרת מורים בתיכון בשעות תקניות וזאת לא יאוחר מיום 1.12.23.

המבקשים עתרו למתן צו מניעה המורה למשיבה להמנע מהמשך שיגור דברי פירסומת בנגוד להוראות סעיף 30א לחוק התיקשורת ובנוסף, לצוו עשה המורה למשיבה לתקן את דרכה ולשלוח דברי פירסומת אך ורק לנמענים, אשר נתנו את הסכמתם המפורשת ומראש לכך ולא מסרו הודעת סרוב, הכול בהתאם להוראות סעיף 30 א לחוק ולפצוי בגין הנזקים הבלתי ממוניים, אשר נגרמו לחברי הקבוצה.

התקלה הנקודתית, הסבירה, תולדה של טעות אנוש (עקב החלפת עובדת שיצאה לחופשת לידה), הביאה לכך שהמבקש - וכמה מאות לקוחות נוספים - קיבלו מספר הודעות שיווקיות אף שלא אישרו את הסכמתם לדיוור כאמור.

כך, טענה, המבקשים קיבלו הודעה על הטבת יום הולדת שהם זכאים לה כחברי מועדון הלקוחות שלה וכי ההודעה לא כללה דבר פירסומת אלא קוד-קופון למימוש ההטבה - שמבלעדיו לא היו יכולים לממש את ההטבה המגיעה להם.

...

המבקשים הגדירו הקבוצה כפי שיפורט בהמשך וטענו, כי חזקה היא, כי לכל נמען שקיבל הודעה ללא הסכמה נגרם נזק וכי בסופו של דבר נגרם להם ולחברי הקבוצה נזק לא ממוני כתוצאה\ ממעשי ומחדלי המשיבה ומהפרותיה את הוראות החוק וכי נזק זה מוערך על ידיהם, בהערכה סבירה וזהירה, בסכום של 50 ₪ לכל דבר פרסומת מפר, שנשלח בהודעת SMS ו- 100 ₪ עבור כל הודעה, שנשלחה באמצעות דואר מקוון, וכי סך הנזק שנגרם למבקשת עומד על סך של 1,000 ₪ (700 ₪ בגין 14 דברי פרסומת, שנשלחו במסרונים ועוד 300 ₪ בגין 3 דברי פרסומת, שנשלחו בדואר מקוון) וכי סך הנזק שנגרם למבקש עומד על סך של 600 ₪ בגין 6 דברי פרסומת שקיבל בדוא"ל. המבקשים העריכו בשלב ראשוני זה את היקף הקבוצה ככזה העומד על לכל הפחות 12,500 נמענים, אשר קיבלו מהמשיבה דברי פרסומת בדואר מקוון וחלקם אף קיבלו דברי פרסומת במסרונים והזכירו כי עסקינן בחברה מובילה בתחומה, בעלת מותג בינלאומי ומכאן שמדובר בהערכה סבירה ושמרנית ביותר.

נתונים אלו, טענה, מחזקים את המסקנה שהמערכת פעלה כשורה, שכן אם הייתה תקלה במסגרתה חברי מועדון נקלטו כמאשרים בעת שלא אישרו, היה משתקף אחוז חריג של מאשרי דיוור ביחס למועדים אחרים.

עוד טענו שהעובדה כי המבקשת צירפה ראיות חותכות כי לא נתנה את הסכמתה לדיוור במהלך ביצוע ההרשמה הנ"ל ולמרות זאת המשיבה טענה כי היא סווגה במערכותיה הפנימיות כמורשת דיוור – מובילה לכלל מסקנה כי המשיבה נוהגת כך אף ביחס ליתר לקוחותיה בדיוק כפי שטענו המבקשים בסעיף 81 לבקשת האישור: "ככל הנראה, המשיבה מקטלגת באופן אוטומטי כל לקוח, שמבצע הזמנה או נרשם לאתר שלה, כמורשה דיוור, אף אם לא נתן הסכמה מראש ". עוד טענו שההודעה על הטבת יום ההולדת מהווה דבר פרסומת לכל דבר ועניין.