האם גן ילדים שפועל במשך שנים בלי היתר לשימוש חורג יכול להמשיך לפעול

העניין השלישי בו נתבקש טיפולו הנו המשך הליך ההסדרה, כך שהאגודה תערוך עסקה לפי החלטה 1226 של מועצת מקרקעי ישראל, עם רמ"י, לצורך קבלת זכויות חכירה לדורות בשטח גן הילדים, כשטח לתעסוקה, זאת כפועל יוצא מההליך מול רמ"י וויצ"ו ("להלן: "הסדרת השמוש בגן הילדים") ובמסגרת זו אף הגיש בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט לצורך אכיפת ההחלטה.

מאחר ורמ"י לא חתמה על הבקשה להיתר, נאלץ עו"ד הררי להגיש בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט כנגד רמ"י. בעקבות זאת, הגיעה רמ"י להסדר נוסף עם האגודה, לקידום הסדרת עסקה לפי החלטה 1226 בין האגודה ורמ"י על שטחי גן הילדים, כך שרמ"י תוכל לחתום על היתר הבניה.

כך, במשך כשנה וחצי המשיך עו"ד הררי לטפל בהסדרת השמוש בגן הילדים, בעיקר מול רמ"י, ניהל תיכתובת ענפה, קיים מספר פגישות בעיניין ועוד, הכל בידיעת האגודה ו/או מי מטעמה ובידיעה של ב"כ האגודה עו"ד ראובני.

בנוסף, בשנת 2009 - הגישה הועדה המקומית לתיכנון ובניה "מצפה אפק" כתב אישום כנגד האגודה, יו"ר הוועד (דאז) ציון מסורי (להלן :"ציון מסורי") והחבר ששון - בגין הבנייה ללא היתר והשמוש החורג בגן.

בכל יתר העניינים הוצאו החשבונות על שם האגודה ולא למי מנציגיה באותה העת; ואף אחד מהתיקים לא היתנהל על שם "נציג של האגודה". ביטוי מוחשי וברור נוסף, עבור מי פעל עו"ד הררי בטיפולו מול רמ"י בעיניין גן הילדים, מצוי גם במייל ששלחה, ביום 24/12/2014 המיתמחה של עו"ד הררי לחבר ששון- כשנה לאחר שהסתיימה כהונתו בועד - בו ביקשה את אישורו, להעביר לעו"ד ראובני עותק מהבקשה להיתר ומהמפה המצבית שנספחה לה..

...

מהמקובץ לעיל ברור, כי עו"ד הררי גבה שכר טרחה ביתר בגין התביעה לפי סעיף 197, בכך שנמנע מלהפחית משכרו את שכר השמאי זאב כהן; והוא חייב להשיב סכום זה לאגודה.

בעקבות זאת, חתמו חברי הועד החדש על המסמכים לפתיחת חשבון להפקדת הסך של 183,000 ₪, אך משדרש הבנק חתימות נוספות, נמנעו מלעשות כן. בהתאם לכך, הטענות בנוגע לעיכוב כספים וביחס לקיזוז סך של 183,000 ₪ נדחות מכל וכל שכן בראש ובראשונה, חברי ועד האגודה הסכימו והסמיכו את עו"ד הררי לשמור את הכספים הללו עבור האגודה, בעקבות פסק הדין בפשרה.

התוצאה היא שעל עו"ד הררי להשיב לאגודה את הסך של 183,000 ₪ שקיזז שלא כדין וזאת כאשר הסך הנ"ל צמוד ונושא ריבית חוקית מיום הקיזוז ועל לתשלומו המלא בפועל.

הנאשם צירף לטיעוניו לעונש תלושי שכר מהם עולה כי הוא מישתכר סך 5,000-6,000 ₪ לחודש וכן מסמכים מבנק הפועלים מהם עולה שיתרת עו"ש ליום הוצאת הדו"ח (14.2.22) הייתה שלילית.

בניה ללא היתר פוגעת בערך זה. · שמירה על שילטון החוק והרתעת הציבור - הבוחר לפעול בנגוד לדיני התיכנון והבניה מעיד כלפי כולי עלמא כי הוא מזלזל באופן פומבי בחוק.

בתו"ב (ב"ש) 14981-07-19 ועדה מקומית לתיכנון אופקים נ' דיויס ואח' (נבו, 2.5.22) בית המשפט היתחשב בין היתר במצבם הכלכלי הקשה של הנאשמים ובהיותם הורים ל– 8 ילדים מתוכם 2 בנות עם בעיות רפואיות והשית על הנאשמים (בני זוג) קנס בסך 10,000 ₪ לכל אחד (סה"כ 20,000 ₪ קנס) בגין בניית תוספת קומה על גג בית המגורים בשטח 80 מ"ר ומדרגות חיצוניות מבטון, ללא היתר בניה.

תו"ב 46807-08-19 ועדה מקומית לתיכנון ובניה נגב מזרחי נ' אלמעבדה (6.5.21) בגין בניית מבנה בשטח של כ-100 מ"ר ביישוב כסייפה, ללא היתר על מקרקעין לא לו, שימוש בו במשך כ-3 שנים, תוך היתחשבות בנסיבות חייו המורכבות של הנאשם, לרבות מצבה הרפואי של בתו ומצבו הרפואי והכלכלי - הושתו על הנאשם חודשיים מאסר על תנאי, 25,000 ₪ קנס, 50,000 ₪ התחייבות ותשלום כפל אגרה בסך 6,480 ₪.

משכך, במסגרת הנסיבות הקשורות בבצוע העבירה, התחשבתי בנסיבות הבאות: · הנאשם ביצע את העבירה במודע והמשיך בבצוע העבירה חרף התראות שקבל מהמאשימה החל ממועד סמוך למועד תחילת ביצוע העבירה (24.9.19) ואף לאחר הגשת כתב האישום נגדו.

רע"פ 2330/09 נוסטרדמוס מסעדות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתיכנון ובניה חבל מודיעין (נבו, 9.6.2009) אליו הפנה ב"כ המאשימה– בגין בנייה ושימוש חורג במקרקעין ללא היתר משך 4 שנים למכירת שתילים ובעלי חיים בשטח של כ – 1,700 מ"ר, ריצוף מבנה באריחי עץ בשטח של כ – 1,000 מ"ר ובניית גדר רשת באורך של כ – 140 מטר הוטל על כל אחד מהנאשמים קנס בסך 250,000 ₪.

ע"פ (נצ') 64416-12-14 עבדאלולי נ' ועדה לתיכנון ובניה מעלה חרמון מסעדה (נבו, 23.3.2015), אליו הפניתה ב"כ הנאשם 2 – בית המשפט המחוזי גזר קנס בסך 80,000 ₪ בגין בניה ושימוש ללא היתר במספר מבנים בשטח כולל של כ – 681 מ"ר. לא שימוש מסחרי, ככל הנראה תואם תב"ע. *** בעניינינו שימוש מסחרי, לא תואם את יעוד המקרקעין בתב"ע. עפ"א 55730-12-13 אן. בי. אף. ביבי בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל (נבו, 24.4.14) – בית המשפט גזר על החברה קנס בסך 250,000 ₪ בנוסף להתחייבות ועל מנהלה קנס בסך 100,000 ₪ והתחייבות בגין שימוש חורג במקרקעין בשטח כ – 2,000 מ"ר לגן אירועים.

בע"פ (ת"א) 315/97 עו"ד קינדרמן נ' מדינת ישראל, תק- מח 97 (3) 3103 נפסק: " המערער הוסיף וטען כי המשיבה מנועה מלהאשים אותו בעבירה של שימוש חורג מאחר ובמשך כ- 10 שנים היא גבתה ממנו ארנונה בגין הדירה על פי השמוש כמשרד וכמובן מתוך ידיעה שזה השמוש שנעשה בה. אין מקום לקבל את הטענה. לו היתה מתקבלת טענתו של המערער היה הדבר מביא לכך שהוא נהנה מכל העולמות: מצד אחד הוא עושה שימוש שלא כדין בדירה; מצד שני, הערייה לא תוכל לגבות ממנו ארנונה בגין שימוש למשרד וכאשר בדרך כלל שימוש כזה כרוך בארנונה גבוהה יותר. לא יעלה על הדעת שהמערער יפיק תועלת מהשמוש הבלתי חוקי והעירייה תהיה מנועה מלדרוש תשלום ארנונה על פי השמוש למעשה". · הנסיבות שהביאו את הנאשמים לבצע את העבירה – רווח כלכלי לנאשם 2, לא נטען שהנאשם 1 הפיק רווח כלכלי.

...

לאור כל האמור אני גוזרת על הנאשמים את העונשים הבאים: הנאשם 1 : קנס בסך 60,000 ₪ או 60 ימי מאסר תמורתו, הקנס ישולם ב-30 תשלומים שווים ורצופים החל מיום 15.10.22 ובכל 15 לחודש שלאחריו.

אני מורה לנאשם להרוס מבנה המגורים.

אני מורה לשני הנאשמים ביחד ולחוד להרוס את חמשת המבנים.

ביום 06.08.18 הוגשה בקשה לבית המשפט למתן צו למניעת פעולות ע"פ סעיף 234 לחוק, למניעת המשך ההכנות לפתיחת גן ילדים (בב"נ 12012-08-18).

למרות היתחשבות המאשימה וההסכמות שהושגו במטרה למנוע סגירת הגן בעיצומה של שנת הלימודים, המשיכו הנאשמים ופתחו שנת לימודים נוספת, תוך שימוש חורג, וכך עד היום.

כמו כן, אמר כי המאשימה אינה יכולה לטעון שהם מסכנים את הילדים, שכן הועדה אינה אוכפת כלפי גנים אחרים, ולא החלה באכיפה כלפי העמותה בעלת הגן כיום.

משלא ביצעו את הצוו במועד, הוגש כתב אישום נוסף בתו"ב 23496-01-11 ועדה מקומית פ"ת נ' אלגזי (10.7.14) בגין הפרת הצוו, בנייה נוספת ללא היתר, ושימוש חורג לצורך גן ילדים.

אכן, בשנת 2018 תוקן חוק התו"ב, על ידי הוספת סעיף 151ב (ב) המסדיר את סוגיית ניהול מעונות היום לפעוטות, במבנים המיועדים למגורים (תיקון 131 לחוק התו"ב), וזו לשונו: 151ב (ב) על אף ההוראות לפי פרק זה, על מעון יום לפעוטות שפועל בתוך דירה במבנה מגורים, שלפי התכנית החלה עליה או ההיתר לבנייתה לא הותר בה שימוש לשם הפעלת מעון יום, יחולו הוראות אלה, לפי העניין: (1) אם שוהים באותה דירה עד 6 פעוטות – המעון יהיה פטור מקבלת היתר לשימוש חורג או היתר להפעלת מעון לפי סעיף זה, ויראו את ייעוד הקרקע למטרת מגורים כאילו הוא מתיר שימוש להפעלת מעון יום לפעוטות; (2) אם שוהים באותה דירה בין 7 ל-36 פעוטות – המעון יהיה פטור מקבלת היתר לשימוש חורג, ובילבד שקבל היתר להפעלת מעון לפי סעיף זה והוא בעל רישיון או רישיון זמני להפעלת מעון יום כאמור.

קביעת המיתחם ההולם הנאשמים מנהלים במקרקעין גן ילדים או מעון יום, בשטח נרחב של כ-165 מ"ר, על פני שנים, בשעה שהמבנה ללא היתר אכלוס, טופס 4 ותעודת גמר, וללא היתר לשימוש חורג.

...

לאחר כל האמור, אני קובעת כי מתחם הענישה בנוגע לעבירת השימוש כולל עונשים של קנס והתחייבות, ואילו בגין העבירות של הפרת הצו יש להטיל גם מאסר על תנאי.

גזירת הדין לאחר כל האמור, אני גוזרת את העונשים הבאים: על הנאשמות 1-2 – שני חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים מהיום, והתנאי הוא שלא יבצעו עבירות שימוש חורג או הפרת צו. על כל אחת מהנאשמות 1-2 – קנס כספי בסך 18,000 ₪, או 90 ימי מאסר תמורתו.

לפנים משורת הדין אני מורה על ביטול החלטת הביניים שבה נפסקו הוצאות על הנאשמים.

ביום 06.08.18 הוגשה על ידי המשיבה בקשה לבית המשפט למתן צו למניעת פעולות על פי סעיף 234 לחוק, למניעת המשך הכנות לפתיחת גן ילדים במקרקעין.

לדברי השלושה מדובר בעיון בתיקים לגביהם הורה בית המשפט למשיבה להעביר לידיהם רשימת תיקים בהם הוגשו כתבי אישום כנגד מפעילי גני ילדים הפועלים ללא היתר לשימוש חורג.

במהלך המשפט העלו המערערים טענות שונות ומשונות, כביכול רשאים היו להפעיל את גן הילדים כחוק ללא צורך בהיתר, מכוח הנחיות היועמ"ש ותיקונים לחוק התו"ב. המערערים טענו שוב ושוב כי נעשה להם עוול, והמערער חזר על הדברים גם בשלב הטיעונים לעונש.

המערערים מנהלים במקרקעין גן ילדים או מעון יום, בשטח נרחב של כ-165 מ"ר, על פני שנים, בשעה שהמבנה ללא היתר אכלוס, טופס 4 ותעודת גמר, וללא היתר לשימוש חורג.

המפקח נחקר בעיניין האכיפה בחקירתו הנגדית, והסביר: "בכלים ובזמן שיש לי, אני מנסה ככל יכולתי" (עמ' 27 לפרו' מיום 22.6.22,ש' 24-26).

...

בהמשך לכך, ביקשו המערערים לעיין בתוכן התיקים, ולבקשה זו לא נעתר בית משפט קמא בקבעו שהדבר טעון קבלת תגובת הצדדים להליך, ואינו נדרש כלל במסגרת טענות הגנה מן הצדק, שבהן בית המשפט בוחן אך ורק את קיומה של אכיפה שוויונית ולא את פרטיו האזוטריים של כל מקרה ומקרה לגופו [החלטת בית משפט קמא מיום 9.11.21].

בקשת המערערים לביטול הרשעה נדחית על ידי, לאור הלכת כתב ע"פ 2083/96 תמר כתב נ' מ"י (21.8.97).

סוף-דבר: הערעורים נדחים.

המשיבה 2 פנתה לחברת החשמל וביקשה לנתק את זרם החשמל מהמבנה כדי למנוע כל שימוש בו. המתפללים פועלים בצורה אלימה ולא חוקית ועושים שימוש במבנה תוך שיש בכך סכנה בטיחותית.

(ג) מתן צו הפסקה שפוטי אינו מותנה בנקיטת הליכים נוספים לפי פרק זה. סעיף 203 לחוק מגדיר: "שימוש אסור" – כל אחד מאלה: שימוש במקרקעין הטעון היתר שנעשה בלא היתר, או בנגוד לתנאי היתר או שימוש במקרקעין בנגוד לתכנית; (2) שימוש בעבודה אסורה; על מנת ששימוש מסוים יהיה "שימוש אסור" ושבית המשפט יוציא לגביו צו הפסקה שפוטי, על המבקשת להראות ברמה לכאורית כי אותו שימוש טעון קבלת היתר בנייה ושהשימוש בו נעשה ללא היתר או בנגוד לתנאי היתר או שנעשה בנגוד לתכנית ביניין עיר (ראו בב"נ (ת"א) 2406-06-19 וועדה מקומית לתיכנון ובניה - גבעתיים נ' ניצני הפסגה בע"מ (16.06.2022)).

הצוים נועדו גם כדי למנוע את הפעילות המסחרית המתקיימת במקרקעין, שלא על פי היתר כדין (ראו רע"פ 1098/18 רפפורט נ' ועדה מקומית דרום השרון ([נבו] (7.6.2018)); עתפ"ב (מחוזי ת"א) 42868-03-19 דוד חלילי החזקות בע"מ נ' ועדה מקומית לתיכנון ובנייה רמת גן ([נבו] 13.11.2019)).

תכליתו היא גם למנוע המשך שימוש החורג מהוראות החוק (רע"פ 3584/11 יד שלום אלון נ' הוועדה המקומית לתיכנון ובניה "חבל מודיעין" [פורסם בנבו], ורע"פ 47/07 תימור מור נ' הוועדה המקומית לתיכנון ובניה גבעת אלונים [פורסם בנבו]).

היא זו שפעלה להקמת המבנה עצמו ואף היתה בעלת היתר הבניה בעת הבניה.

מנגד, המשיב 1, ציבור המתפללים בבית הכנסת, הוא מי שעושה בשנה האחרונה שימוש במבנה לצורך ייעודו בהיתר כבית כנסת.

אם יש סכנה לציבור אזי, משהובא הנושא בפני בית המשפט, לא יוכל בית המשפט להיתעלם ממנה על דרך של אישור המשך שימוש במבנה או חלקו (כשמשמעות הדבר הוא המשך חשיפת הציבור לסכנה הנטענת), גם אם מעורבים שיקולים זרים כלשהם בהתנהלות המבקשת עובר להגשת הבקשה (אשר ממילא אינם יכולים לגבור אל מול מניעת סכנה לציבור) וגם אם יש סיכוי עתידי להכשרת חלק מהמבנה (טענה שממילא לא מאיינת את הסיכון העכשוי לציבור).

אשר למשחקייה, משנטען כי מדובר במשחקייה עבור ילדי המתפללים ולומדי התורה במקום, לא מצאתי להפריד בינה ובין השמוש הכללי במבנה כבית כנסת ומשכך לא נעשה במבנה שימוש חורג במובן הזה.

...

עם זאת, מקובלת עלי עמדת המבקשת כי מדובר באישורים שאותם יש להגיש לרשויות המתאימות על מנת שיבחנו בצורה מקצועית ובהתאם יינתנו אישורי הרשויות, כנדרש בסעיף 18 להיתר הבניה.

כמו כן, מקובלת עלי עמדת המשיבה 2 לפיה מדובר במכתבי אנשי מקצוע ולא בתצהירים ערוכים כדין, עורכי המסמכים לא התייצבו לעדות ולא נחקרו ביחס לאמור במכתביהם.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, ניתן בזאת צו קבוע האוסר על המשיבים מלעשות כל שימוש במבנה (אשר משמש כבית כנסת), במקרקעין שבדרך חברון 95, בשכונת תלפיות בירושלים, חלקה 7 בגוש 30300, קואורדינטות 629450;221300.