האם ברית הזוגיות מוכרת על ידי רשויות המדינה

העותרת 1 היא עמותה הפועלת לטובת שוויון זכויות והזדמנויות בעבור קהילת ההומוסקסואליים, הלסביות, הביסקסואלים והטרנסג'נדרים (להלן קהילת הלהט"ב) בישראל; העותרים 2-3 הם בני זוג בני אותו מין שערכו בישראל טקס נישואין פרטי אשר אינו מוכר ככזה על ידי המדינה, ולכן רשומים אצל המשיבים כרווקים.

הכרעה במוקד העתירה שבפנינו עומד רצונם של העותרים לבוא בברית הנישואין במדינת ישראל ולהיות מוכרים ככאלה על ידה.

חוששני שאף טענה זו לא תעמוד, והפסיקה האמורה אינה תומכת בה; שם לא צמצמה הפרשנות את תחולתו של החוק – כנעתר בעניינינו – כי אם את דרך הפעלתו על ידי הרשות; קרי, לא דובר שם בפרשנות חוקתית – צימצום תחולתו של החוק – כי אם בפרשנות מינהלית – צימצום הקף השמוש שיכולה המדינה לעשות בסמכות הנתונה לה: "לא ניתן לקבוע כי החוק אינו חל על נכסים במזרח ירושלים שבעלי הזכויות בהם הם תושבי איו"ש. עם זאת, בעת הפעלת הסמכויות המוקנות מכוחו במקרים אלה, יש לנהוג משנה זהירות וקפדנות... כאמור, החלטתי אינה נוגעת למישור החוקתי ולתוקפן של הוראות חוק נכסי נפקדים, אלא עניינה במישור המנהלי, הנוגע לדרך הפעלת הסמכויות שמכוחו" (שם, פסקות 34-32 לפסק דינו של הנשיא גרוניס; ההדגשות הוספו – א"ר).

יוטעם, כפי שציינו, כי אין ללמוד מאי-ההכרה בסטאטוס הנישואין לזוגות בני אותו מין – נושא המסור כאמור למחוקק, בעיקר נוכח פסקת שמירת הדינים – על אי-הכרה בזכויות מהותיות חברתיות וכלכליות של חברי קהילת הלהט"ב. בידי כל איש ואישה בישראל הזכות לממש את סיפור חייהם עם מי שליבם חפץ בזוגיות; ותוצאותיה של זוגיות כזאת, נגזרות ישירות מן הזכות לכבוד ומהזכות לשוויון.

...

סוף דבר, מצאנו, נוכח כל האמור מעלה, כי אין להיעתר למבוקש.

ומפיו של חברי: "סבורני איפוא כי צריך, וניתן, לשים פדות בין סוגיות שיש להן השלכה ישירה על העותרים כאזרחים וכבני אדם הזכאים לכבוד ושויון, לבין סוגיות בעלות אופי ציבורי כללי, בעלות משקל סמלי שעיקרו אינו בתחום המעשי" (ראו: דברי השופט א' רובינשטיין בעניין בן ארי, המצוטטים גם בחוות דעתו).

במצב דברים זה, אין לי אלא להצטרף לתוצאתו של חברי שלפיה דין העתירה להידחות; ועם זאת אוסיף מספר מילים.

בדווח לרשויות המס, אשר הוגש ביום 4.7.04, דיווחה הנאשמת כי סכום הרכישה עמד על 4,500,000 ₪ ושילמה מס על-פי סכום מדווח זה. למעשה, שילמה הנאשמת סכום נוסף למוכר, בסך של 100,000 דולר, שעליו לא דיווחה לרשויות המס.

המדינה מוסיפה וטוענת, כי גם על-פי שיטתם של הנאשמים, מתבקשת המסקנה לפיה משכו מהחברה כספים בשיעור העולה על הסכומים שהשקיעו בה; שכן בשעה שרו"ח בר-לב חיווה דעתו כי הנאשמים השקיעו בחברה סכום של כ-40 מיליון ₪, נמצא כי הללו משכו מהחברה סכומים ניכרים בהרבה שלא היו קשורים לפעילותה (57 מיליון ₪ בגין ההשקעות בחברת "מטרולייט" ו"מרקט בי", חמישה מיליון ₪ לקניית הבית הפרטי במושב שורש, ושניים עד שלושה מיליון ₪ עבור השקעות שבוצעו על-ידי הנאשמת וכשלו).

נכון להיום, בטרם ניתן פסק-דין חלוט בעיניין החוב האזרחי, ובטרם דווח על סיום ההליך המשפטי הנוסף בדבר מימוש החובות בעקבות מכירת החברה – אהיה מוכן לצאת מההנחה לצורך קביעת העונש, ולתכלית זו בלבד, ומבלי לקבוע עובדות בעיניין זה, כי חוב המס בגין העבירות הנדונות בכתב-האישום שולם באופן וולונטרי על-ידי הנאשמים, וכי יתר החובות של הנאשמים והחברה לרשויות המס יסולקו כתוצאה מההליך האכיפתי שבו נקטה רשות המיסים להפקעת החברה מבעליה ומכירתה לצד שלישי.

הנאשם, שהוא יליד קבוץ, התגייס לשירות חובה בצה"ל כלוחם ב"שייטת 13" ונשאר בצבא הקבע במשך שנה וחצי. במהלך שרותו הצבאי עזב את הקבוץ, ובהמשך – הישתלב בלימודים אקדמאיים וסיים תואר ראשון בכלכלה ובסטטיסטיקה. לאחר נישואיו לאישתו הראשונה, שהִנה אחותה של בת-זוגו הנוכחית, נסעו השניים לארצות-הברית שם השתלבו בלימודים לתארים מתקדמים. לאחר שהות של מספר שנים בארצות-הברית נפרד מאישתו ושב לישראל. אחרי שובו ארצה נוצר קשר הזוגיות עם הנאשמת. בסמוך לחזרתו לישראל עבד הנאשם מספר שנים בצוות הפיתוח של טנק המרכבה. באמצע שנות השמונים הקים הנאשם יחד עם שותפים את חברת אשבל לפיתוח תוכנה. הוא היה בעל המניות העקרי בה ושימש כמנהלה. עם היתרחבות פעילות החברה, שהה הנאשם כשלוש שנים בארצות-הברית, שם הקים חברה לשיווק מוצרי אשבל ("מרקט בי") והשקיע בחברה נוספת ("מטרולייט") – זאת, לטענתו, מכספי חברת אשבל.

...

לאחר בחינת מכלול הראיות וטיעוני הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה שלא עלה בידי הנאשמים להוכיח בנטל של מאזן ההסתברויות, במסגרת סעיף 10 להסדר הטיעון, כי אל מול המשיכות האישיות הלא מדווחות 30 מיליון ₪, הופקדו על-ידם בחברה כספים בשיעור דומה.

על-רקע האמור, מוטלים בדרך כלל עונשי מאסר ממושכים בגין עבירות מס בהיקף נרחב; כאשר מובן, שכל מקרה נבחן בהתאם לנסיבות הקונקרטיות שלו ולנסיבותיו האישיות של הנאשם.

על יסוד האמור לעיל, ובהתחשב במכלול טיעוני הצדדים לחומרה ולקולא, אני דן את הנאשמים כדלהלן: נאשם 1 – למאסר בפועל לתקופה של חמישים חודשים.

מהאמור לעיל עולה כי ככל הנראה הרשות אינה מסוגלת להכיר בזוגיות בה לבני הזוג חשבונות בנק נפרדים, והם ישנים בנפרד, וכי מרגע שפרט זה נודע לרשות – על ידי המערערים עצמם – זו החליטה כי אין מדובר בקשר כן ואמיתי, וכל ההחלטות שלאחר מכן ניסו להתאים את המציאות, בה השניים חיים כבעל ואשה בחיי זוגיות תקינים מזה עשר שנים, לשבלונה של חיי נישואין בה לכל זוג חשבון בנק משותף והם ישנים יחד.

הכרזת האום על זכויות האדם, בסעיף 16 קובעת את הזכות של כל אדם שהגיע לפרקו: "לבוא בברית הנישואין ולהקים מישפחה, ללא כל הגבלה מטעמי גזע אזרחות או דת". מימוש הזוגיות וחיי המשפחה תלויה, בעיקרה, באפשרות לחיות באותה מדינה.

אנשים אוהבים חיים ביחד, מגדלים ילדים, אך לא כל התאים שהם מקימים מוכרים על ידי המדינה כ"מישפחה".

...

אני סבורה כי הדין עם המערערים.

על כן, ולאור כל האמור לעיל, יש ליתן למערערת את המעמד לו היא זכאית בסיום ההליך המדורג (על פי הנוהל רשאית המערערת לבחור בין אזרחות לרישיון לישיבת קבע), ולראות במערערים כמי שסיימו את ההליך המדורג, על פי הנוהל של בני זוג נשואים.

סוף דבר לאור האמור הערעור מתקבל, פסק דינו של בית הדין לעררים מבוטל.

נטען כי אין מקום להכרה בדיעבד בהורות נטולת קשר גנטי או ביולוגי שלא נוצרה בהתאם למסלולים המוכרים בדין, אם לפי חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ או החוק) ואם לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאיות), כאשר סוגיה כה רגישה ועקרונית של כינון הורות בדרך האמורה דינה להיות מוכרעת על ידי המחוקק.

לבסוף ציינה המשיבה כי חרף ביטול פסק דינו של בית המשפט לעינייני מישפחה על ידי בית המשפט המחוזי, הלכה למעשה הויתור על עריכת התסקיר מוביל לתוצאה דומה ואף זהה היוצרת מעין "צו אימוץ פסיקתי". עוד נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי ניתן לראות בהסכמת האם הפונדקאית שניתנה בהליכים שננקטו במדינת אורגון כהסכמת הורה לאימוץ.

הלכה למעשה מדובר בהליך פונדקאיות חו"ל חוקי ומפוקח שבוצע בארצות הברית, בהתבסס על הסכמים מפורטים ומוסדרים, שבסופו ניתן פסק דין חלוט על ידי בית המשפט האמריקאי אשר הכיר בהורות המשיבה וניתק כל קשר בין הילדים לבין האם הפונדקאית והתורמים.

מדובר בזכות רחבה, שעל פי ההלכה הנוהגת "מתפרשת על כלל הטכניקות השונות שמסייעות להולדה ו'נתונה לכל אדם ללא תלות בזהותו המגדרית, בנטייתו המינית או בשאלה האם הוא חי ביחידות או בזוגיות ועם מי'" (דנ"א 1297/20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 28 לפסקה דינה של הנשיאה א' חיות (25.7.2022), להלן: דיון נוסף פלוני; ראו גם: בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות, פ"ד סו(1) 274, 303 (2013)).

יפים לעניין זה דברי המשנָה לנשיא מ' נאור ב-בג"ץ 566/11 ממט-מגד נ' משרד הפנים (פ"ד סו(3) 493, 541-540 (2014)): "אזרחים ישראליים לא מעטים, כך התברר בעתירות שלפנינו, פונים להליך פונדקאיות בחו"ל. אין כל איסור בדין הישראלי על ההליכים בהם נוקטים הפונים לפונדקאיות חו"ל, והם אף מדווחים מיוזמתם לרשויות המדינה על ההליכים בהם נקטו. מצויים בהם גם זוגות הטרוסקסואליים, אשר לרוב יכולים להגשים את הורותם גם במספר דרכים נוספות, זוגות חד-מיניים (כמו העותרים שלפנינו) וגם יחידים, שלפי הדין הקיים, אפיק הפונדקאיות בחו"ל הוא היזדמנות מעשית מרכזית עבורם, ולעיתים יחידה, להפוך להורים. בעשותם כן הם מממשים יצר טבעי הטבוע באדם, להעמיד צאצאים ולהקים מישפחה. יש לחפש את הדרך להקל על דרכם – והכל תוך שמירת אינטרסים אחרים הראויים להגנה." ועוד באותו עניין, מאחר שאף לשיטתו של חברי חוק האימוץ אינו חל במישרין בעיניינה של המבקשת ואף זר למצבה המשפטי – ממילא אין לראות בה כמי שפעלה בנגוד לסעיף 33(א) לחוק, האוסר על מסירה, קבלה או החזקת ילד למטרת אימוץ בישראל שלא לפי הוראות חוק זה. נמצאנו למדים כי השמוש בהליכי פונדקאיות בחו"ל לצורך הגשמת הזכות להורות הוא בבחינת מציאות קיימת.

...

נמצאנו למדים, כי עניינה של המבקשת אינו עונה על אף אחד מ'מסלולי' ההורות הקיימים בדין.

ברם, המדינה אינה טוענת, לכל הפחות לא בשלב זה, כי אין לאפשר את מתווה האימוץ הכללי שנקבע במקרה זה על-ידי בית המשפט המחוזי; איננו מבקשים אפוא להיות לה לפֶּה בעניין זה. חלף זאת, מבקשת המדינה, בקנאות-מה, כי נקפיד על הוראות חוק האימוץ, ובפרט על קבלת תסקיר, אף שגם לשיטתה – אין צורך מעשי בענייננו לקבל תסקיר שכזה.

סוף דבר, כחברַי גם אני סבור, כי דין הערעורים להידחות, מבלי שנעשה צו להוצאות.

הינה כי כן, אם פונים אישה לא יהודייה (אזרחית של מדינה פלונית) ואיש יהודי (תהא אזרחותו אשר תהא) לפקיד המירשם, ומציגים לפניו תעודת רישום נישואין של השניים, שנערכה על ידי קונסול של אותה מדינה פלונית, על פקיד המירשם לרשום את בני הזוג כנשואים.

הוא מעלה שאלות קשות באשר לרמת ההפשטה של הדיבור "תבנית". האם "נישואין" בקנדה, התקפים על פי הדין הקנדי כנישואין, אינם בגדר "תבנית משפטית" מוכרת? האם אימוץ ילדה של אם ביולוגית על ידי שותפתה לחיים הלסבית היא "תבנית משפטית מוכרת"? אימוץ הוא בודאי תבנית משפטית מוכרת.

      המדינה מכירה בכך כי חיים משותפים של בני זוג הומוסקסואליים מהוים "תבנית חברתית בעלת נפקות משפטית מסויימת". כותבת באת כוח המדינה:   "מדינת ישראל מכירה בזוגיות חד מינית, וזאת בהקשרים רבים. הכרה זו ניתנת בנוגע להיבטים כלכליים-סוצאליים, ואף בהקשר של הסדרת שהייה כחוק בישראל" (פסקה 19 לתגובה המקדמית מיום 13.11.2005).

שאלה זו אינה מבוטלת כל עיקר, ומכאן יוזמות כמו הצעת חוק ברית הזוגיות (ראו מאמרו של ש' ליפשיץ, "רישום זוגיות", בתוך ספר מנשה שאוה (א' ברק, ד' פרידמן עורכים, תשס"ו)361, 419) המחוקק טרם אמר דברו באלה, ובשאלה כיצד ליפתור בעיות קיימות אל מול המירקם העדין של דיני הנישואין הדתיים.

בעניינים אלה יפים בעיני דברי המשנה לנשיא מצא בפרשת ירוס-חקק "אם רצוי הדבר שבית-משפט זה יכונן בדרך הילכתית הסדר ראשוני בשאלה רגישה ושנויה במחלוקת זו, שעניינה בהענקת מעמד (סטאטוס) משפטי מוכר לבני-זוג חד-מיני. לשאלה זו, לדעתי, יש להשיב בשלילה. עיקרון הפרדת הרשויות, ורגישותה המיוחדת של הסוגיה שהונחה לפנינו, מחייבים אותנו לנהוג בפרשתנו מידות של זהירות וריסון" (עמ' 79 -הדגשות במקור).

...

כמוני כיועץ המשפטי לממשלה, סבורני כאמור כי המדובר בנושא הצריך להיות מוכרע בבית המחוקקים.

כשלעצמי סבורני כי ככל שהמדובר בזכויות היחיד, הפרט, יתכן שלא אחת ימשיך בית המשפט להיות חלוץ לפני המחנה, והוא הדין בעיצובן של נורמות במינהל הציבורי; אך לא בעניינים בעלי אופי קיבוצי שנוי במחלוקת של תמורה בענייני אמונות ודעות.

  סוף דבר   כ"ו.     כללם של דברים: חברי הנשיא, כמותו כעותרים, אין דעתו נוחה מטענת המשיב, כי אין בישראל תבנית משפטית מתאימה לנישואין בין בני זוג מאותו מין, לשיטתו "תבנית משפטית" הוא מושג חדש, שאין לו אמת מידה ראויה, ואין הבדל בין רישום נישואין הומוסקסואליים לבין אישורו של אימוץ לסבי, כפי שהוחלט בפרשת ברנר קדיש.