האזנת סתר לטלפון שאינו רשום בצו המתיר האזנת סתר

נטען, כי שגה בית המשפט משדבק בהגדרה דווקנית ביותר של המונח "טלפון צבורי", כיון שבמהותו הטלפון אשר היה בקיוסק הוא טלפון צבורי לכל דבר ועניין, וכי סעיף 6(ד) לחוק האזנת סתר דורש מפורשות, כי בבקשה "יתוארו זהות האדם אשר האזנה לשיחותיו הותרה, או זהות הקו או המיתקן המשמשים או המיועדים לשמש לקליטה, להעברה או לשידור של בזק, ואשר האזנה אליהם הותרה ומקום השיחות או סוגן, הכל אם הם ידועים מראש". נאמר כי דרישה זו לא נתקיימה במקרה דנא, והדבר מצדיק פסילת הצוו שניתן.

היתר מסוג זה צופן בחובו, כימעט בהכרח, האזנה לאנשים שאינם חשודים במאומה, אשר אך במקרה בחרו לנהל את שיחותיהם (לעתים, שיחותיהם הרגישות) מטלפון צבורי זה ולא מטלפון צבורי אחר.

לשם שלמות התמונה יתואר תחילה בקיצור נמרץ אופן התימלול בחקירה זו, כמתואר בפסק הדין: לאחר שניתן היתר האזנה נקלטות השיחות בקוו על-ידי מאזינים (כונו בפסק הדין הקמא משקלטים) שתפקידם לעבור על החומר שהוקלט, לזהות את הדוברים זהוי ראשוני ולרשום את תמצית השיחות המותרות; החומרים הנקלטים נשמרים על גבי תקליטורים שלא ניתן לשנותם, וניתן לראותם רק על גבי מחשביה של מחלקת האזנות סתר (יוער, כי שיחה חסויה אין ניתן למחוק, אך היא "נסגרת" ואינה ניתנת לפתיחה); נתוני השיחה נרשמים על ידי מחשב בצורה אוטומאטית (נתונים כגון מספרה הסידורי, האם מדובר בשיחה נכנסת או יוצאת, מה מספר הטלפון וכיוצא באלה); לאחר מכן נעשה זהוי סופי של הדוברים על ידי מתמללים (שאולי יפה דוקא להם גם הכינוי משקלטים, אך יקראו כאן מתמללים).

...

מקובלת עלינו הקביעה לפיה יש לפרש את סעיף 36א(ה) לפקודת הסמים באורח דינמי.

במקרה דנן ניתנה לטוען לזכות האפשרות הסבירה להגיב כראוי על אותה בקשה; הוא בחר שלא לעשות כן. נוכח האמור דין טענה זו להידחות.

סוף דבר, איננו נעתרים לערר הטוען לזכות.

בא כוח המבקש היתנגד להגשה של תוצרי האזנת סתר, וטען כי הצוו הקיים בחומר החקירה, מתיר האזנה למספר טלפון אחד ויחיד וכי בפועל הקימה המישטרה 4 עמדות האזנות סתר, למספרי טלפון שאינם מפורטים בתעודת עובד הציבור ת/25, כאשר לפחות 3 עמדות מתוכן, הוקמו על מספרי טלפון שאינם מופיעים בצו.

משכך, אין דרך לדעת איזה עמדה האזינה למספר הטלפון הרשום בצו.

...

לסיכום, ביקש, כי בית המשפט ידחה את טענת המבקש ולקבל את תוצרי האזנות הסתר.

דיון והכרעה לאחר ששמעתי את התנגדות בא כוח המבקש ואת תגובת בא כוח המשיבה, מצאתי לדחות את ההתנגדות.

נוכח כל השיקולים האמורים, הנני דוחה את ההתנגדות וקובע כי התוצרים של האזנות הסתר קבילים לכאורה, ניתן לקבלם, לסמנם ולדון בהם, הכל בכפוף להמשך שמיעת הראיות והוכחות שיובאו, אם יובאו, לעניין העדר הקבילות וזאת בין אם יוסר החיסיון ובין אם לאו.

בהחלטה מיום 24.10.2021 קבע בית המשפט המחוזי, בין היתר, כי אמנם העוררים נעצרו ללא צו מעצר בעיניינם ובטרם נימצאו הסמים בגינם ניתן צו חפוש, אך הפגיעה אינה מצדיקה שיחרור אוטומאטי ממעצר, ובפרט כאשר ההגנה לא הצביעה על עוצמת פגיעה קשה או על השפעה לא הוגנת על מהלך החקירה; כי על אף שדרך זהוי הדוברים בהאזנות הסתר הטלפוניות אינה נקייה מספקות, מכלול הראיות מעלה שמדובר בזיהוי קולות תקף; כי ייחוס הטלפונים לעוררים בוצע ברמה מספקת; כי אמנם חסר הסבר ברור לדרך הזיהוי של השוטרים את העורר 2 בסירטון המתעד את העסקה, אך הוא תקף כראיה לכאורית; כי מציאת הסמים מוחבאים לצד סכום כסף משמעותי בביתו של העורר 2, אמרתו בעת מעצרו ופעולתו התכופה במכירת סמים מאפשרים לקבוע כי לכאורה העורר 2 החזיק בסמים; וכי מעקב אחרי רשומי השוטרים ביחס לגרב שהכילה את הסמים מעלה שכל חלק מ"שלשלת הסם" מתועד.

...

אך גם אם אניח שזיהוי הקול על ידי שוטר אחר הוא ב"איכות" נמוכה יותר, יש לזכור כי בסופו של דבר, השיחות נעשו מהטלפונים שנתפסו בביתם של העוררים (העורר 1 אישר כי מכשירי הטלפון שנתפסו בביתו שייכים לו בלבד), אשר משום מה "שכחו" בחקירתם את מספרי הטלפון שלהם.

(5) האדם חשוד שעבר אחד מאלה: (א)עבירה שדינה מיתה או מאסר עולם; (ב)עבירת בטחון כאמור בסעיף 35(ב); (ג) עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973, למעט עבירה הנוגעת לשימוש בסם או להחזקת סם לשימוש עצמי; (ד) עבירה שנעשתה באלימות חמורה או באכזריות או תוך שימוש בנשק חם או קר; (ה) עבירת אלימות בבן משפחה כמשמעותו בחוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א-1991; סוף דבר שיש במארג הראיות את הפוטנציאל הראייתי הנדרש לצורך הרף של ראיות לכאורה.

סוף דבר, שהערר נדחה.

בצו נרשם: "אני מתיר למשטרת ישראל לערוך חפוש ... ולתפוס את החפצים הבאים:

המאשימה טוענת כי הצוו לא מוגבל, וכי מדובר בהקלטת שיחות טלפון באמצעות אפליקציה מותקנת במכשיר הטלפון שם שומעים את הנאשם בלבד, כך שאין מדובר בהאזנת סתר.

מעיון בצו עולה כי החדירה לטלפון לא מוגבלת.

ניתן למצוא חזוק לכך בעדות הבוחן : "כאשר אני מבקש אישור לצוו חדירה לחומר מחשב, בהגדרה האם היה שימוש בטלפון בזמן התאונה הכוונה לכל אפליקציה או שיחת טלפון או הודעות אס אם אסים לזמן התאונה ...." המשיך והבהיר העד:"...אני רוצה להוסיף עוד משהו בעיניין הזה, מכיוון שבחקירות ובפלטי הקלטת השיחות מהאפליקציה שהתקבלו, היה צורך להביא בעצם את ההקלטה של הלילה שלפני קרות התאונה מכיוון שברגע שמדובר בחשד להירדמות ובתור נהג אוטובוס מקצועי, היה צורך וחשוב לדעת את שעות השינה של נהג האוטובוס" (עמ' 49 ש'8-13).

...

לאור האמור לעיל, המסקנה העולה ללא שהוטל בה כל ספק סביר, הינה כי הנאשם הפר חובת זהירות, בכך שנהג בחוסר מיומנות, וברשלנות, הביא את רכבו לסטות לימין הדרך ולהתנגש בגדר הבטיחות, וכתוצאה מכך גרם למותם של ארבעה מנוסעי הרכב ולפציעתם של נוסעים נוספים.

ומשכך, אני קובעת כי סטיית רכב הנאשם מהנתיב היתה בשל הגורם האנושי, היינו, התרשלותו של הנאשם.

אשר על כן, הנני מרשיעה את הנאשם בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום.

התברר שהמערכת "שאבה" מהטלפונים הסלולאריים שהיו מושא ההאזנה פריטים מסוימים שהיו אגורים בטלפון הסלולארי, שלא בהתאם לצוי בית המשפט שניתנו (להלן: החריגה או המידע הנוסף), ולא רק האזינה לתקשורת המתבצעת בזמן אמת, שאותה מתיר צו האזנת סתר.

סעיף 9ב(ד) לחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 [חוק ה"ס] קובע שחומר חקירה לא יימחק, אלא לאחר תום ההליכים המשפטיים וקבלת אישור בכתב מראש של התובע; סעיפים 6(ו) ו-(ז) לחוק ה"ס קובעים את אופן הדיווח, לרבות לכנסת; תקנה 6 לתקנות האזנת סתר, התשמ"ו-1986 קובעת את חובת הרישום בפנקס.

...

מרבית השעות הוקדשו לטיעון במעמד צד אחד של המאשימה - דיונים שבהם נדונו כל טענות ההגנה (ולגבי הנושאים שבהם ביקשו הסנגורים לשמור על חיסיון או עמימות, מצאנו דרכים לברר את הסוגיות תוך כיבוד הבקשה).

שוכנענו שכל גילוי מעבר לכך עלול לחשוף נתונים שהם בגדרה של תעודת החיסיון, ועל כן איננו נעתרים לבקשה לפרט אילו צווים נוספים הוצאו להאזנה לתקשורת בין מחשבים.

מסקנתנו היא כי אין בפרטים שנחסו בתעודות החיסיון, ושלא גולו בהחלטה זו, דבר שהוא חיוני להגנת מי מהנאשמים, או יכול להועיל למי מהם.

בין היתר נטען כי היה "כשל משמעותי בהתנהלות הפרקליטות" (פ/6396, מפי עו"ד בר-עוז), כי "שימוש בכלי כזה או אחר מביא לשינוי או עיבוד של נתונים ויכול להביא לכך שהמשטרה הגיעה לתוצרים בדרך לא דרך" (פ/6398, מפי עו"ד בר-עוז), כי "בשני הצווים לגביהם קיבלנו פרפרזה מהצווים אשר פורסמו בתקשורת, בוצעו פעולות בניגוד לחוק, מה שמלמד אותנו שהדבר נעשה בקביעות והדבר חוזר על עצמו בכל הנעשה בתקשורת מחשבים" (פ/6400, מפי עו"ד ביילין), כי עסקינן ב"התנהלות מאוד בעייתית, פוגמת באמינות של מדינה שבאה ומנהלת תיק עם חומרים שסמויים מההגנה" (פ/6401, מפי עו"ד רוזין), וכי "אנו סבורים שהיחידה עושה שימוש מודיעיני בחומרים שהיא מפיקה, אז באופן עקיף נעשה כאן שימוש לא חוקי בחומרים שהושגו לא כדין" (פ/6402, מפי עו"ד רוזין).

לנוכח טענות חריפות אלה, מוצאים אנו לנכון לומר את הדברים הבאים: הטענות המפורטות הן חלק ממרקם טענות ההגנה הנוגעות לפסלות ראיות, כפי שציינו בתחילת החלטה זו. בהתחשב בכך, ובהתחשב בעובדה שהדיון נערך ברובו במעמד צד אחד, הדברים הבאים נאמרים בזהירות המתחייבת, ובאופן לכאורי: לאחר עשרות שעות של דיונים מעמיקים עם אנשי המשטרה והפרקליטות בעתירה זו, לאחר ששאלנו שאלות רבות – הן אלה של הסנגורים, הן שאלות נוספות, לאחר שעיינו בכל המסמכים שלגביהם קיימנו דיונים ולאחר שעשינו כמיטב יכולתנו שלא להשאיר אבנים לא הפוכות, אנו מציינים, כאמור – בזהירות המתבקשת, כי לא מצאנו כל אינדיקציה להתנהגות "פסולה ושערורייתית","דפוס של התנהלות לא חוקית" או "דפוס של מעקף", כנטען.